南京市玄武区法院的一份公开审判委员会不同意见的判决又在近日引发法律圈的热议，法律圈内赞扬声居多，称其是对司法公开的一大突破，近而又偶现质疑声。合议庭和审委会的分歧历来是法院内部的核心审判机密，在法院多年来象底裤一样被保护着，但在这次司法公开的改革大旗下也被法院以制度创新的名义公之于众，这是进步还是乱改？

其实前几年，法院内部一直有判决应当公开合议庭不同意见的理论探索。据说美国的判决是公开法官不同意见的，且不说这是美国判决的常例还是个例，我个人对于公开合议庭法官不同意见的做法是赞同的，但仅限于理论上。如果真正地在实践中运用，还是保守点、谨慎点为好。正如在律师中选拨法官的改革一样，正确的事情也要正确的去做，不能因为方向正确就不分时机、不考虑制度背景一味地“拿来”。起码在当下，基层法院这种公开审委会不同意见的做法不应当值得鼓励和赞扬。

一、公开审委会不同意见在我国诉讼制度上存在障碍。

程序法是刚性法，其本质是为了规范司法和制约司法行为，让司法在规定的程序内运行以实现正义。程序法中应当遵循法无授权即禁止的原则。在正式的法律渊源中并没有允许判决书公开合议庭不同意见或者审委会不同意见的规定，相反，却有明文规定合议庭笔录和审委会笔录属于审判机密。合议庭和审委会是否存在分歧以及存在怎样的分歧一直被法院作为禁区对待，我刚进入法院就被要求将合议庭笔录和审委会笔录装入当事人不可查阅的副卷。

虽然扛着司法公开的改革大旗，对合议庭笔录和审判委员会的内容是否应当公开应当通过立法起码是最高司法机关通过司法解释来界定，而不应当是地方法院的“所谓制度创新”所涉足，更不应当由一个基层法院随意突破。即使改革需要一定的制度突破，但也要保持对法律基本的敬畏。

二、当前司法环境尚不具备公开审委会不同意见的基本条件。

公开合议庭甚至审委会意见的探索的确是司法公开的一项重大突破，估且不论正确与否，即使是正确的改革措施，也应当是在一个司法高度权威的法治环境下实施。当民众充分地信任司法时，才会尊重法官的不同意见。前不久，美国对同性恋结婚案做出判决时，民众不仅知道法官内部存在什么样的分歧，还知道少数意见和多数意见的比例，甚至知道首席大法官持反对意见，但整个社会没有人对法官个人的公正性以及司法的公正提出质疑，更不会有同性恋者或反对同性恋者对法官有不恰当地指责甚至报复。

而中国法院当前的司法权威岌岌可危，连法律职业共同体都不信任司法，更勿论民众。即使当事人不知道判决有分歧，仍然对不利于自己的判决不断地上诉、申诉和信访；即使法官告诉当事人判决是集体研究的结果，也不会丝毫影响当事人对法官的指责甚至报复。在这样的司法环境下公开法官的不同意见只会导致法院的判决象痰盂一样被不断地质疑和吐槽，从而引发更多的上诉、再审和信访，甚至会有不理性的当事人在网络暴民的鼓噪下对持不利于其意见法官的报复。

我注意到玄武法院“选择”公开审委会意见的判决是一个夫妻财产分割的法律争议上存在分歧的案件。之所以用“选择”，根据我的经验，我“武断”地判断这并不是一起随机公开审委会意见的案件。这是一起当事人矛盾不是很激化但法律争议值得探讨的案件，应当是经过层层筛选，经法院内部评估适合公开合议庭和审委会不同意见的案件。

一项制度的创新一定不应当是拍脑袋，追求上层意图而形成的，且一定要有可复制性。且不讨论法律上存在障碍问题，要改革一项制度起码应当调研旧制度的弊端在哪里，新制度的意义在哪里，当前是否具备设立新制度的条件以及如何设制可复制性的条件。我不知道玄武法院有没有调研过，对于合议庭和审委会笔录应当公开到什么程度，除了公开不同意见的说理以外，不同意见各占的比例是否要公开，哪个法官表达了什么意见是否要公开？是不是所有合议庭和审委会有分歧的案件都要公开，还是要区分哪些案件可以公开，哪些可以不公开，标准是什么？

改革涉及的制度创新一定要自上而下，不能自下而上。试点应当是在中央的改革框架内而不是随意地突破法律乱试点。我想起九十年代末的审判方式改革，人民法院报曾高度宣传某基层法院和检察院联合大胆地引进英美法系的“诉辩交易”制度，这种直接导致法系冲突的制度，基层法院也敢试点，我发自内心地被有关领导的大胆创新而折服，幸而这种制度创新被高层及时制止，否则不知道会产生什么样的法律效果。

在一个唯上意志的体制下，上层的声音会象经过扩音器一样被下层不断放大，上层要调解，下层就有法院追求100%调解率，上层要公开，下层就追求一切可能性的公开。如果一个国家象一部火车一样前行，司法不应当成为号角为火车的行驶鼓劲，而应当成为刹车，在火车超速时让其缓一缓，以免出轨，这才是司法应有之义。西方国家用许多老法官并不仅是因为他们法律经验丰富，更多地是因为老人更加保守，而司法不应当与时俱进。

而在我国，本应秉持保守的司法，也象行政机关一样将上层的声音不断放大，正说明司法改革去行政化是找到了法院的痛点。基层法院作为司法的底层，更多地应当办好每个案件，让人民群众在每个案件在感受到公平正义，而不是大搞制度创新。诉辩交易、微信开庭、公开审判委员会不同意见等制度创新恰恰反映法院的领导们在迎合上意，正是司法行政化的具体体现，也正是司法改革的对象。 

虽然我相信玄武法院的改革初衷是好的，但制度设计还是交给中央，基层法院还是办好自己的案件，少搞点制度“创新”吧。    

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