（一）调岗调薪的错误姿势

实践中，企业在调岗调薪有三个常见错误。

以不胜任工作为由调岗

案例1：

成都康普雷斯国际酒店管理公司与李某劳动争议案

（2014）成民终字第3894号

法院认为：2013年4月16日，康普雷斯酒店以工作需要为由，将李某从销售部的销售经理调至管家部P．A．，李某薪金从每月2000元调至1500元，酒店当庭陈述其调动岗位是因为李某不能胜任工作。但酒店仅提交了事件报告，不足以证明李某不能胜任工作。酒店也没有举证证明其确存在客观情况确需要调整李某的工作岗位。故调岗降薪的行为不符合法律规定。

案例2：

四川本色联盟有机茶股份有限公司与任某劳动争议案

（2017）川01民终3520号

法院认为：调岗调薪系对劳动合同的变更，本色公司虽主张其对任某的调岗调薪系因任某两次测评均不合格，且已经与任某口头协商过，但并无充分证据证明调岗调薪确系与任某协商一致的结果。

律师评析：

不胜任工作在实践中操作非常困难，建议用人单位慎用。概括而言，至少包括这样三步：

第一步，需要和劳动者共同制定一个胜任的标准，包括单独约定一个胜任的标准，或者给其一个岗位职责描述，原则上需要劳动者签署确认。

第二步，明确考核标准，根据该考核标准进行相应的考核。

第三步，用人单位有证据能够证明劳动者不符合胜任标准。

以违纪为由调岗

案例3：

成都文理学院与吴某劳动合同纠纷案

（2015）成民终字第804号

上诉人主张，被上诉人吴某与同事聚餐时打架，此举严重违反了规章制度，做出“暂时调岗，今后表现转好后再予以复岗”的初步意见，并希望在与被上诉人进行磋商后予以确定，但被上诉人闹情绪自此不来上班。

法院审理后认为：上诉人单方决定将其从校车驾驶员岗位调整到后勤保安岗位，并以其不服从岗位调整为由将其按自动离职处理，属于违法解除。

律师评析：

实务中，在劳动者违纪的情况下，有部分企业会去考虑调整劳动者的岗位。但需要注意的是，如同本案中一样，打架尽管可能构成违纪，但劳动合同法上并未规定违纪行为属于企业有权调岗的情况。因此企业希望以此为由调整工作岗位，应有相应的制度或劳动合同依据。

未有合同依据调岗

案例4：

刘某与成都成华美好家园商贸有限公司劳动争议二审案

（2015）成民终字第1995号

法院认为：用人单位以劳动者不服工作岗位或工作地点的调整为由，解除劳动合同是否构成违法解除，应当从双方劳动合同的约定、用人单位调岗的合理性以及是否经过协商程序等方面着重审查。

根据刘某与美好家园公司所签劳动合同的约定，刘某的工作岗位及工作地点均明确予以载明。

双方并未在劳动合同中约定可以调岗的具体情形，故美好家园公司若需调整刘某的工作岗位或地点应当有合理的理由，但从其2014年5月5日向刘某出具的《调动通知》来看，美好家园公司将其从五块石店生鲜部主管调到收银部副主管的理由为因刘某未同意到温江店工作故将其调到收银部工作。

从本次调岗的合理性来说，将刘某从生鲜部调至收银部，上诉人的工作性质发生了根本性的变化，且美好家园公司未有合理的理由，亦未与刘某进行协商，故其在刘某超过规定期限两天后仍未到收银部工作的情况下，解除与刘某的劳动合同明显不当，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的情形。

律师评析：

其实前述的案例1、2、3都属于没有合同依据的调岗行为。

而本案则可以更加清晰的看出成都地区法院对于调岗的态度，即首先要有合同依据，没有依据的情况下，会去考量合理性等因素，此时合理性由于属于法官的自由裁量权，存在很大不确定性。因此，企业如果希望能够调岗调薪，稳妥的方式是有合同依据，如果合同约定得当的情况下，不仅可以调岗，还可以调薪，具体请见下个案例。

（二）调岗调薪的正确姿势

会不会觉得调岗调薪好有难度，好多坑？其实，并不是！只要你姿势正确，方法得当，还是可以很顺利调岗调薪的。

案例5：

熊某与四川蓝光物流有限公司、四川蓝光美尚饮品股份有限公司劳动争议案

（2015）成民终字第1915号

法院认为：本案根据双方当事人签订的劳动合同，双方对熊某的职务、岗位的调整以及调岗后薪随岗位均有明确的约定，熊某应当明知该约定。

公司根据员工奖惩制度作出处罚通报，对熊某作出免除其行政人力副总监，降为总裁办主任的决定属于公司内部管理行为，公司对熊某作出职务调整后，并按照新的职务支付薪酬，符合双方签订的劳动合同的约定以及公司规章制度的规定。

律师评析：

从上述案例可以看出，对于调岗调薪而言，劳动合同在其中起到决定性的作用。

如果在劳动合同中约定了企业有权根据劳动者的工作能力、表现以及生产、工作需要等进行调岗，并且明确约定企业可以薪随岗转的情况下，企业在做出调岗决定时，法院的审核标准并不严格，只要给出相应的合理理由即可，而且通常并未要求企业对该理由进行举证和详细的论证，因此，企业务必注意在劳动合同中注明相应的调岗调薪条款。当然，由于司法实践的复杂性和不可确定性，目前该操作并未有明确的司法文件予以确认，但至少可以给企业很大的参考价值。

（一）调岗调薪后续处理的错误姿势

老规矩，在看正确姿势之前，我们先看看在调岗调薪的后续处理，有哪些错误的姿势。

案例6：

成都浪度家私有限公司与陈某劳动争议案

（2017）川01民终182号

法院认为：浪度公司因陈某不能胜任营销中心主管工作，拟对陈某进行调岗调整的行为属于公司的自主管理权，而陈某不同意调整工作岗位的行为违反双方签订的《劳动合同书》的约定。

但是，在陈某向公司提供了正常劳动，浪度公司并未根据法律规定以及双方劳动合同的约定协商解除与陈某的劳动合同关系的情况下，停止了对陈某的指纹打卡并停止发放陈某工资，在陈某向仲裁机构提出仲裁申请过程中，浪度公司于2016年5月才向陈某支付了2016年3月的工资，且2016年4月份的工资未向陈某支付。

浪度公司未及时并足额向陈某支付劳动报酬的行为违反法律规定，陈某以此为由主张经济补偿金于法有据。

律师评析：

调岗调薪中不可回避的难点在于，调岗调薪后，员工拒绝配合该如何处理？本案中企业的操作具有一定的代表性，直接停止工资发放，又或者让其离职。

但这并不是一种正确的操作方式，特别是如果有员工拒绝配合的情况下，此时员工仍提供劳动，而企业不付工资，将会构成克扣工资，员工有权解除并要求经济补偿金。

（二）调岗调薪后续处理的正确姿势

调岗调薪后，如果员工拒绝配合，那有什么更好的方法应对呢？其实是有的。

案例7：

余某与瑞美（中国）热水器有限公司劳动争议二审案

（2014）成民终字第5497号

根据2012年7月3日余某与瑞美热水器公司签订的劳动合同，双方约定余某担任生产部的生产助理，同时约定瑞美热水器公司可以根据生产的需要在生产工作范围内调整余某的工作岗位。

2014年3月28日瑞美热水器公司因工作需要需调动余某工作，余某接到相关调动通知后，两次予以拒绝，瑞美热水器公司于2014年4月17日依据《员工奖惩管理办法》的规定解除了与余某的劳动合同关系。

法院认为：法律赋予劳动者单方解除劳动合同的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。

在本案中，瑞美热水器公司与余某签订的劳动合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方在劳动合同中约定瑞美热水器公司可以根据生产的需要，在生产工作范围内调整余某的工作岗位，该约定系双方当事人真实意思的表示，对双方当事人具有约束力。

因此，瑞美热水器公司可以根据工作的需要调整余某的工作岗位，公司依据双方签订的劳动合同、《员工奖惩管理办法》的规定，解除了与余陈佳昕的劳动合同关系，其不属于违法解除劳动合同的情形。

律师评析：

本案相信可以给到企业很大的参考和借鉴价值，即在员工不配合的情况下，如果企业的规章制度上有规定不服从工作安排构成严重违反规章制度的，则企业可以直接解除劳动合同。因此对于企业而言，只要合同约定得当，制度完善，对于调岗调薪还是比较好处理的。

实务中另外一种操作是，员工不配合的，以旷工为由解除，但由于员工事实上仍在工作，认定旷工是存在风险的，因此建议不以旷工为由解除为妥。

（三）调岗不合法，还有补救措施吗？

除了企业可以主动采取措施，完善合同、制度，并以此处理员工不配合调岗的情况外，实务中，很多企业并未有完善的合同、制度，此时该怎么处理呢？

案例8：

北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司、北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司成都分公司与邓某劳动争议案

（2017）川01民终1354号

法院认为：本案的争议焦点为北京世邦物管公司成都分公司对邓某的调岗降薪行为是否发生法律效力。

邓某主张其能胜任客户经理的职位，北京世邦物管公司成都分公司将其岗位调整至客户助理不符合规定，故北京世邦物管公司成都分公司对邓某的调岗降薪行为不发生法律效力。

北京世邦物管公司成都分公司自2015年7月28日起将邓某的职位调整为客服助理，邓某于2015年11月休完产假返岗后也一直在客服助理岗位工作9个月，虽然双方签订的书面劳动合同约定邓某的工作岗位为客户经理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，邓某已经在客服助理的岗位上实际工作长达9个月之久，表明其已经以实际行动表示接受北京世邦物管公司成都分公司与其之间变更原劳动合同约定的内容。

按照上述规定，双方已经按变更后的劳动合同实际履行超过一个月，北京世邦物管公司成都分公司对邓某岗位调整的决定对双方均已发生法律效力，邓某再要求按照原劳动合同内容约定的岗位工资标准7500元每月补发工资及计算经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。

律师评析：

所以，这个案例给我们的启示是，如果企业操作不当，调岗调薪违法，但只要员工还是配合履行了，且超过一个月的情况下，那该行为就视为双方已经就变更合同达成一致意见了。

因此，如果企业如果调岗调薪违法怎么办？熬！熬过一个月，风险也就消失了。

通过以上案例，我们可以看出，成都地区对于调岗调薪，只要有合同的依据，合同中明确企业有权调岗调薪，目前而言，司法实践中对此把握的标准相对宽松；但若无合同依据，则将一步严格审核调岗调薪的合理性等问题。

但需说明的是，因为该些操作属于司法实践，并非法律的明文规定，即对于司法实践而言，随时可能由下一个判例推翻此前的判例，并不具有法律效力。

因此，该些案例仅能参考适用。但总体而言，对于成都地区的调岗调薪，笔者建议如下：

首先，务必在《劳动合同》明确企业具有单方调岗调薪的权利，使企业调岗调薪行为具有合法性。

劳动合同需要明确“用人单位有权根据生产和工作需要及劳动者的工作能力和表现升、降劳动者的职务，调整劳动者的工作岗位，劳动者同意并愿意服从公司安排”；同时也应明确，在“劳动者的工作岗位、职务发生变化时，按照薪随岗位的原则，劳动者同意按照用人单位调整后的工作岗位、职务支付工资”。

其次，即便有上述的合同约定，且司法实践中有合同依据的情况下，对于企业调岗依据是否符合合同持相对宽松态度，但仍应尽可能有证据意识且具备一定的合理性，比如刻意为难的，或者明显无证据支持的，仍可能会遭遇法院的挑战，而被认定违法调岗。

再者，对于员工不配合调岗的，应在制度中明确该行为属于严重违反规章制度，以便可以对不配合调岗的员工进行相应的处罚，甚至解除劳动合同。

最后，若企业确实实施不合法的调岗调薪，但如果员工配合履行了，且超过一个月的情况下，那该行为就视为双方已经就变更合同达成一致意见了，若员工在一个月内提出异议，则务必引起重视，而不可以员工不服从工作安排等理由予以处罚。

如前所述，以上仅仅只是根据司法实践所进行的总结，存在很大的不确定性，仅供参考，不具有任何指导意义，本文不对企业按此操作引起的法律后果承担任何责任。

作者：章方秋律师，来源于企业法务站

附录：

最高院法官手把手教你如何处理调岗争议

五、岗位所在部门或业务取消，是否可以调岗或解除合同

《劳动合同法》第40条规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢？ 根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理” 范畴，不属于客观情况。

本网站所有转载文章系宣传法律知识、传递新闻信息之目的。我们已明确注明来源和作者，如有不希望被转载的媒体或个人可与我们联系，我们将立即进行处理。

 

微信扫描下图二维码或者手机客户端长按下图识别二维码，选择关注公众号后，可浏览推送文章。作为一名专职律师，颜俭律师将尽其所能，第一时间为大家分享实用法律文章。欢迎将本文分享，转载请注明作者和出处。