陈欢+

绪论

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）确定了夫妻财产法定共有制，但我国并未规定不动产共有人须完整记载于不动产登记簿或不动产权属证书之上，在婚姻关系中，将共同房产登记在一方名下的情况并不罕见。可以确定的是，不动产登记是可推翻的权利推定，《婚姻法》对夫妻财产共有制的规定是实体规定，真实的权利状况可以推翻不动产登记簿之上的权利推定。于此，若夫妻一方擅自出卖共同房产，法律就陷入了一个两难的境地。一方面，夫妻另一方对房产的所有权值得保护；另一方面，若无条件地保护其所有权，则市场交易安全将无从谈起。

在市场经济空前繁荣的现代社会，平衡“静”的所有权和“动”的交易安全无疑至关重要，而表见代理制度和善意取得制度则是民法中平衡此二者的重要制度。因此，本文将从解释论的角度分别讨论夫妻一方擅自出卖仅登记在该方名下共同房产时，构成无权代理和无权处分的两种可能，并分析在此两种情况下应如何认定房产的最终归属。

一、我国物权变动的模式

要确定房产的最终归属，须先捋清我国物权变动的模式。在立法体例上，各国物权变动的模式不一。首先可以分为意思主义、形式主义两大类。其区别在于是否承认独立的物权移转合意。所谓的意思主义，指的是，仅凭当事人的意思表示，即可发生物权变动的效力。法国、日本即采此例。而所谓的形式主义，是指须有物权变动的合意，并且需要履行交付或登记的法定形式，才能实现物权变动。德国法即采此例。意思主义下尚有所谓折中主义，即物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，须履行交付或登记的法定形式，才能发生物权变动的效力。在我国语境下，通常称为所谓的“债权形式主义”。形式主义下亦有所谓折中主义，即虽然承认独立的物权行为，但认为物权行为之效力系于其原因行为之效力，奥地利、瑞士即采此例。

我国究竟采何种立法模式，素有争议。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条、第十四条，实现物权变动，须满足法定的公示要件，即动产交付或不动产登记。可见，不存在仅凭意思表示变动物权的可能性。因此，接下来需要考虑我国是否承认独立的物权行为，即是否采意思主义下的折中主义，债权形式主义。从解释论的角度看，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百一十八条第二款关于债的定义是：“债权是因合同……，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”订立买卖合同后，买受人仅取得请求出卖人移转所有权的权利，而不能直接取得标的物所有权。虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百三十条将买卖合同定义为“出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，但是这并不表示，买卖合同产生直接移转所有权的效力。《合同法》第一百三十五条规定了出卖人基于买卖合同所负有的义务：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”该规定与《德国民法典》第433条第1款前句一致。依买卖合同，出卖人负有两项并列的义务，即移转标的物占有以及标的物所有权的义务。由于买卖合同的订立不导致所有权变动，买卖合同的成立、生效无需以对标的物有处分权为前提。

但是，若买卖合同仅以出卖人一方名义签订，依据我国《合同法》第五十一条之规定，似乎会得出合同效力待定的结论。因此首先需要明确，究竟何为“处分行为”，如何解释《合同法》第五十一条之“合同”。广义的处分行为，包括事实上的处分行为（使物发生物理上变形之行为）和法律上的处分行为。而法律上的处分行为又包括处分物权之物权行为（如所有权之转移等）及处分债权、著作财产权等其他权利之准物权行为。与物权行为相对应的则是“负担行为”，亦称债权行为，是一方使得另一方承担一定行为义务的法律行为。在《物权法》出台之前，通说认为我国不承认物权行为。依据《合同法》第五十一条的规定，出卖他人之物的买卖合同效力待定，如果取得权利人追认或出卖人嗣后取得处分权，则合同有效；否则合同无效。2007年颁布的《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。有观点认为，该条文表明我国已经接受了债权行为和物权行为的区分，承认了物权行为独立性。笔者认为，仅凭该条文尚不足以认定我国已承认物权行为独立性。诚然，在公示生效主义原则下，《物权法》第十五条所述“未办理物权登记”意味着未发生不动产物权移转之效力，但是该条文仅说明，不动产物权是否转移，对买卖合同效力不生影响，并不说明物权移转之效果基于独立的物权行为而发生，亦可将登记行为理解为物权移转的形式要件。同时，该条文亦不能表明买卖合同的效力对不动产物权转移的效力没有影响。

而2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第三条的规定明确了物权行为和债权行为相区分的原则，并确定出卖人缔约时对标的物无处分权对合同效力没有影响。据此，我国现行法承认了独立于债权行为的物权行为。因此，对于《合同法》第五十一条之“合同”，只能限缩解释为仅指“物权合同”而言。签订买卖合同的行为并不是“处分行为”，此时并不生无权处分之问题，买卖合同自成立时生效。唯若买受人不知出卖人为无权处分人，买受人或得依据《合同法》第五十四条第二款，基于欺诈请求撤销合同。同时，就交易安全而言，若买卖合同效力待定，只有当所有权人承认时才生效，则所有权人不承认时，买卖合同不生效力，买受人不能向出卖人请求履行合同之义务。那么无权处分人无需承担违约责任，只需承担缔约过失责任，对买受人保护不足。因此，分析房产的最终归属时，要分别考虑作为负担行为的买卖合同的效力和作为处分行为的所有权移转的效力。

在我国债物二分的立法体例下，承认独立的物权行为是逻辑之必然。我国《物权法》认可了物权客体特定原则，其基本含义是：“物权之存在于确定的一物之上，相应的，每一行为亦只能处分一物。”在此基础上，物权行为若不独立于债权行为，物权客体特定原则将被消解，因为，债权行为并不要求客体特定化，无论负担几项义务，均无妨包含于同一意思表示，这在所谓“一括买卖、分批履行”的情况下，意义尤其突出。无论国内交易抑或国际贸易，～笔订单分期交货的交易形式均属正常。如果所有权的移转只能附着于一次买卖合意，那么，分期交付标的物之所有权移转问题，将无可避免地面临解释困境。于未来物买卖之场合，亦同。

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摘自：《民商法实务精要（2）：修订本【麦读】》P133-136页，中国法制出版社2018年4月出版。

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