——基于建工解释一第26条、建工解释二第24条、25条

        实际施工人制度，是我国建设工程领域一项特有制度，它专指无效施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用有资质建筑施工企业名义与他人签署的施工合同关系中的单位和个人。立法者最初使用这个概念并制定特殊保护规则（建工司法解释一第26条）是出于维护劳务分包企业利益以间接实现对农民工利益进行特殊保护目的。所以，立法者本意是建工解释一第26条的规则并不适用于其他无效合同情形中的承包人（实际施工人）利益的保护，但在司法实践中，该条适用范围逐渐扩展至转包合同、违法分包合同等关系中承包人的保护。本文主旨在与读者共同梳理建工司法解释一和二中确立的保护实际施工人利益的特殊保护规则。

规则一：建工解释一26条、建工解释二24条只适用于转包或违法分包情况下实际施工人利益的保护，不适用于借用资质（挂靠）情况下的实际施工人利益保护，借用资质的实际施工人

        原因在于借用资质情形下，出借资质方并未参与发包人与实际施工人之间的施工合同法律关系，法律关系主体只有发包人和实际施工人两方。如所完成的建设工程质量合格前提下，借用资质情况下的实际施工人可直接根据建工解释一第2条参照施工合同约定金额向发包人主张工程价款（折价补偿款），无需也不能根据建工司法解释一第26条等条款来主张权利。适用解释一第26条、解释二第24条一般是存在至少三方当事人的工程施工合同关系中。在建设工程质量合格情况下，借用资质中的实际施工人应依据建工解释一第2条向发包人主张工程价款。

规则二：转包或违法分包中的实际施工人可起诉转包人、违法分包人追索工程款

        按照建工解释一第2条和第26条第1款规定，在建设工程施工合同无效，但工程质量合格时，实际施工人向转包人或违法分包人主张工程价款，但转包人或违法分包人没有从发包人获得支付时，实际施工人也难以从转包人或违法分包人获得支付。

规则三：转包或违法分包中的实际施工人可依据突破合同的相对性，直接起诉发包人追索工程款，但是如果实际施工人与转包人或违法分包人在转包协议或分包协议中约定仲裁管辖，则实际施工人将难以利用建工解释一第26条、建工解释二第24条、25条等特殊保护条款维护自己权益。

        为了保护建筑工人的利益，法律直接规定实际施工人有权按照建工解释一第26条二款、建工解释二第24条规定直接向发包人主张工程价款。如果实际施工人仅起诉发包人，法院应当追加转包人或违法分包人为第三人以查清案情，而不得追加被告，此时应该尊重实际施工人的诉讼自由。

        但如果实际施工人与转包人或违法分包人约定了仲裁管辖，则此时实际施工人是否还能直接起诉发包人？我们认为，实际施工人直接起诉发包人，不受发包人与转包人或违法分包人之间管辖约定的约束，也就是说发包人不得以其与转包人或违法分包人之间的管辖约定来对抗实际施工人。因为实际施工人起诉发包人的依据是法律规定，而不是合同约定，不受实际施工人与转包人或违法分包人管辖约定的限制。此外，在实际施工人诉发包人的案件中，转包人或违法分包人可能被追加为第三人。第三人参加他人正在进行的诉讼，不得因该第三人与原告之间的管辖约定而提出管辖权异议或提出抗辩，以对抗原告。

【参考案例】葛帮魁诉安徽古洲酒业有限公司、安徽省肥东县长乐建筑安装有限责任公司施工合同纠纷案，(2018)皖01民终2654号。

       本案中，安徽省肥东县长乐建筑安装有限责任公司与安徽古洲酒业有限公司签署建设工程施工合同，长乐建安公司与葛帮魁签署项目管理目标责任书，将工程交与葛帮魁施工，长乐未参与项目施工及管理。因拖欠工程款，葛帮魁根据建工解释一第26条于2018年3月15日起诉发包人古洲酒业，一审法院首先要求葛帮魁申请追加长乐建筑为第三人，后在法庭上又要求葛帮魁同意将长乐建筑追加为被告。

一审法院认为“…葛帮魁与长乐建安公司签订《项目管理目标责任书》，其中第五条等约定，违约争议原则上双方应实事求是协商解决，协商不成可提交合肥市仲裁委员会仲裁。葛帮魁与长乐建安公司作为合同直接相对方，已经约定了违约争议的仲裁条款，在发生争议时，葛帮魁应向有关仲裁机构申请仲裁”，裁定本案不由法院主管”。二审法院认为“…葛帮魁又与长乐建安公司签订项目管理目标责任书，并在其中第五条其他条款第3项中约定，违约争议原则上双方应实事求是协商解决，协商不成可提交合肥市仲裁委员会仲裁。故葛帮魁在与古洲酒业公司、长乐建安公司发生争议时，葛帮魁应向有关仲裁机构申请仲裁。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持”。安徽高院再审认为“…葛帮魁是案涉工程实际施工人。根据建工解释一第26条规定，葛帮魁应请求合同相对人长乐建安公司给付工程款，同时可请求古洲酒业公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，但由于葛帮魁与长乐建安公司签订的《项目管理目标责任书》约定有仲裁条款，致原审法院难以将两个诉合并处理，原裁定以本案不属于人民法院主管为由，驳回葛帮魁的起诉，有事实和法律依据。本案葛帮魁以长乐建安公司与古洲酒业公司签订的《合同协议书》及补充协议为依据，直接请求古洲酒业公司给付工程款，因双方并非上述协议签署的当事人，上述协议不能直接对双方产生法律约束力，葛帮魁依据上述协议直接主张权利，法律依据不足鉴于本案实际，葛帮魁亦可根据建工解释二第25条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼来主张权利。”

本案中，法院认为葛帮魁与长乐公司的协议约定仲裁管辖，葛帮魁与古洲酒业之间又无施工合同关系，所以虽然建工解释一第26条和建工解释二第24条规定，葛帮魁可依据该条直接向古洲酒业主张工程价款，但古洲酒业也有权根据合同法第73条代位权诉讼规则以转包人长乐公司与葛帮魁间仲裁管辖约定条款对抗葛帮魁，这是法院裁判的逻辑。所以建议实际施工人在与转包人或违法分包人签署协议时，应坚持采用法院诉讼管辖争议，约定仲裁管辖将难以利用建工解释一第26条、建工解释二第24条和25条特殊保护条款。另外我们认为本案法院在追加转包人时处理有待商榷。一审法院要求实际施工人申请追加被挂靠方为被告而非第三人，这剥夺了实际施工人关于诉讼当事人的自由选择权，进而，一审、二审和再审法院以实际施工人（原告）与被挂靠方之间存在仲裁管辖约定，驳回其对发包人的起诉，明显属适用法律错误。

规则四：在多层转包或违法分包情况下，实际施工人仍可向发包人主张工程价款。如发包人已完全履行与其直接签署施工合同的承包人支付义务的，实际施工人可向未履行支付义务的各层转包人或违法分包人主张权利

        在建设工程施工合同出现多层转包或违法分包情况下，法院在追加各层级转包人或违法分包人并查明各层转包或违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任。发包人承担责任后各层当事人之间的工程价款债权债务相应部分消灭。如果发包人已经履行对首层转包人或违法分包人的全部债务，则实际施工人不可以直接起诉发包人，但可以起诉未清偿对其后手所负的全部债务的转包人或违法分包人。

规则五：在工程质量合格情况下，借用资质的实际施工人仍然可以依据建工解释一第2条向发包人主张支付工程价款（折价补偿款）

        本条规则无需多言，在建设工程施工合同无效情况下，无论合同无效原因如何，只要工程质量合格，则无效合同的当事人可要求参照无效合同相关条件向发包人或合同相对人主张工程价款。

规则六：转包或违法分包的实际施工人可以代位权诉讼制度向发包人主张工程价款

        建工解释二第25条规定了实际施工人可依据合同法第73条规定，向发包人主张到期债权，该被代位主张的债权可以是建设工程价款债权，也可是其他类债权，如不当得利之债等。实际施工人行使代位权的条件：①对转包人或违法分包人享有合法债权，②转包人或违法分包人怠于行使其对发包人债权，对实际施工人造成损害。该债权不限于建设工程价款债权，③转包人或违法分包人对发包人的债权已到期，④转包人或违法分包人对发包人的债权不是专属其自身的债权。实际施工人提起代位权诉讼，争议涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地法院专属管辖，不涉及建设工程价款债权的，由被告住所地法院管辖。

规则七：工程总承包（EPC）项目中实际施工人能否向发包人主张工程价款需要具体分析。如工程总承包合同（EPC）内容仅仅是设备设施安装，比如光伏发电设备安装工作，则属承揽合同并适用承揽合同相关规则；如果工程总承包合同内容除了设备设施安装外，还包含土建施工以及相关的设施设备及管线安装，则可归类建设工程施工合同，其实际施工人可根据建工解释一第26条、建工解释二第24条或第25条向发包人主张工程价款。

【参考案例】深圳市五谷新能源有限公司诉深圳市乾德健新能源应用科技有限公司建设工程施工合同案，(2019)粤01民终8290号

        一审法院认为：“根据相关规定，建设工程合同中的工程指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程。本案乾德健公司向五谷公司发包承揽的大楼“屋顶分布式光伏发电项目”工程，是在原已建好并通水通电的大楼顶上布设光伏发电设备设施，故并不属于建设工程的范畴，属于承揽合同。”二审法院认为，“原审法院认定案涉《EPC服务合同》属于承揽合同，处理并无不当，本院予以确认，并不再赘述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于本案并非建设工程合同纠纷，即便协爽公司是案涉项目的所有人，五谷公司与协爽公司并不存在合同关系，故五谷公司要求协爽公司承担连带责任欠缺合同和法律依据，本院对此不予支持。”

        从上述案例可知，并非所有的工程总承包合同（EPC）都可适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释及相关规则，具体能否适用还需审核工程总承包合同工作内容是否包含土建施工等土木工程类工作。   

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