但是，实际施工人丁能否向总承包人乙主张付款权利呢？司法实务领域对此存在争议，各地法院案件审理的认定也不一致。本文结合几则观点截然不同的判例，梳理相关司法解释及规定尝试加以分析。

先来了解一下司法领域的不同观点和实际案例。

肯定观点：总承包人应在欠付次承包人工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任。

案例1：（2016）粤13民终第1767号。

广东省惠州市中级人民法院认为，广航公司作为总承包人，并非次承包人合海公司与实际施工人六方大亚湾分公司之间下游合同的相对方，其反而是下位合同关系的发包人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中发包人责任的相关规定，广航公司应在其欠付工程价款范围内承担责任。

该案件中，审理法院对发包人概念作了扩大理解，认为相对下游环节的转分包各方而言，总承包人广航公司亦可以应视作发包人，其应在欠付工程款范围内向实际施工人六方大亚湾分公司承担连带付款责任。［1］

案例2：（2018）赣民终210号。

江西省高级人民法院认为，昌铜公路项目办系发包人，辽河公司系总承包人，天路公司系转包人，朱兵系实际施工人，朱兵与辽河公司虽无直接合同关系，但事实上朱兵和天路公司代替辽河公司履行了与昌铜公路项目办所签发包合同中的义务，根据权利和义务相一致的原则，比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，朱兵要求辽河公司对天路公司欠付工程款本息承担连带付款责任，不违反法律的规定，予以支持。［2］

否定观点：总承包人对与之无合同关系的实际施工人不应当承担给付工程款责任。

案例3：（2016）云民终163号。

云南省高级人民法院认为，中天公司系工程总承包人，其将工程分包给汪国民，汪国民将木工工程分包给张支友施工。中天公司系工程总承包人，应作为本案的适格被告，但中天公司身份仅仅是总承包人，不能扩大认定为发包人，因其与实际施工人张支友之间无直接合同关系，张支友要求其承担连带付款责任缺乏法律依据，应当予以驳回。

该案再审阶段（2016）最高法民申3339号案件中，最高人民法院亦认为，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无直接合同关系，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，张支友要求中天公司承担工程款连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。［3］

案例4：（2015）浙民申字第487号。

浙江省高级人民法院认为，中成公司作为总承包人，将部分工程分包给孙国生，孙国生又将分包工程的外墙项目分包给娄望祥施工。中成公司系总承包人，但其与实际施工人娄望祥之间无合同关系，娄望祥要求中成公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定情形，不予支持。［4］

上述实务案例中涉及的多层转分包情形类同，并无本质区别，但因不同案件对于法律理解存在偏差，或价值取向侧重点有异，导致处理结果迥然不同。本文倾向于第二种观点，认同总承包人对无合同关系的实际施工人不应当承担给付工程款责任，具体论述如下。

一、实际施工人向总承包人直接主张工程款，现行法律依据不充分

1 . 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述两部司法解释肯定了实际施工人对所有施工环节转包人、分包人的起诉权。相对于《建设工程司法解释一》中的“可以追加”，《建设工程司法解释二》进一步强化为“应当追加”。但是，上述司法解释内容并未明确转包人或分包人对实际施工人的实体责任。

从解释条文原意分析，其主要目的是将施工环节的所有主体引入诉讼之中，以便理清各施工主体之间的关系脉线，有利于查清案件事实，特别是《建设工程司法解释二》强调必须“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，此为发包人向实际施工人给付工程款的前置条件，如果转分包各环节的主体在诉讼中存在遗漏，则发包人是否欠款及欠款数额事实上将难以确认。

因此，最高法院司法解释此条规定实际施工人对各转包人、违法分包人诉权的价值重心在于程序，目的在于实现向发包人追索工程款，而非在实体上确定转包人、分包人的责任。回归至本文探讨的多层转、分包情境，实际施工人与总承包人之间并无直接合同关系，因上述司法解释并没有明确规定总承包人的责任承担，因此不能作为实际施工人向总承包人追索工程款的法律依据。

2 . 司法实践中，对于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，认可实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的观点值得商榷。连带责任系民事责任中最为严苛的形态，一般应有当事人自愿约定或由法律明文规定后方可适用，故而，发、转、分各方承担连带责任缺乏充分的上位法律依据。况且，在最高法院《建设工程司法解释二》实施之后，确立发包人对实际施工人承担的应当是确定欠款数额之内的直接责任、单独责任以及最终责任，而非连带责任或补充责任。发包人向实际施工人支付之后，该部分债务即在发包人至实际施工人之间各环节的主体之间消灭，并不产生另行追偿的权利义务。

二、实际施工人向总承包人直接追索工程款，违反了合同相对性，加重了总承包人负担，可能会导致多层转分包的各主体权益严重失衡

1 . 合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转分包关系中，各层法律关系仍然相对独立，与实际施工人产生直接合同关系的是次承包人。有观点认为，使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与的施工合同无效，合同无效后，其相对性即弱化，实际施工人向上层环节主体主张权利的障碍即消失。然而，上述该观点并无任何法理依据，属于对合同相对性原则寻求突破的不当解读。

况且，按此逻辑也会进入法律对实际施工人这类无效合同当事人保护程度反而高于有效合同当事人的不当境地。故合同无效与否，并不影响合同关系的相对性。实际施工人向其相对方即次承包人主张工程款仍应是主要的渠道。

2 . 发包人、总承包人的主体身份是面向工程整体而认定，不能位移，不能相对认定。《建设工程司法解释一》、《建设工程司法解释二》的“发包人”，无论从建设工程实践，还是司法解释条文本意，只能严格理解为建设工程的业主，不能以下游转分包主体的视角，扩大认定总承包人等上游主体为“相对发包人”。

法律特别赋予实际施工人向发包人主张权利的路径，其缘由一方面基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的理论根基，在于发包人系实际施工人对工程投入巨大劳力、财物的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。而总承包人与发包人情境则完全不同，其与实际施工人之间既不存在合同关系，也非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。因此，根据公平原则及权责一致原则，不宜参照或比照发包人的主体身份对总承包人进行义务的设定。

3 . 总承包人的合同抗辩权应当受到尊重。总承包人与其合同对方即次承包人之间的转分包合同，不论合同效力如何，双方履行中可以依照或参照合同约定的定价模式、结算方式、签证、付款进度、履行期限及条件等进行对抗，双方权益围绕着合同约定可以相对平衡。

实际施工人追索工程款诉讼中，出于充分保护自身权益的考虑，几乎无一例外地主张次承包人、总承包人承担连带付款责任，对两者之间合同的内容、权利义务约定则完全无视。在此情形下，诉讼重心常常仅围绕对实际施工人权利审查而进行。由于不存在合同关系，总承包人往往对实际施工人的信息掌握不充分。

笔者之前审理的个别案件中，总承包人完全不知晓次承包人将工程再分包，其对实际施工人的姓名、施工内容、完成工程量等情况一无所知。此时，总承包人对实际施工人权利主张难以进行实质的对抗，其合同抗辩权遭到削弱，在次承包人下落不明或拒不出庭的情形下这种问题尤为突出。基于此节，认定总承包人向实际施工人承担连带付款之责，一定程度上有违公平原则，是在合同之外加重了总承包人负担，同时不合理地减轻或免除了次承包人的负担，甚至有引诱次承包人与实际施工人恶意串通的可能，造成各方当事人权益的失衡。

三、特定条件下，实际施工人可以另行基于代位权向总承包人主张权利

根据《合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。建设工程中，总承包人拖欠次承包人工程款，且次承包人怠于行使追索权利，实际施工人可以适用上述代位权制度，向总承包人主张工程款。

《合同法解释一》第十一条规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（三）债务人的债权已到期。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。有观点认为，分包合同因违反禁止性规定应属无效，实际施工人根据无效合同提起代位权诉讼，则违反《合同法解释一》第十一条第一项规定。笔者不认同此观点，简单的道理，合同即使无效，当事人之间仍然会产生相应的权利义务，法律对于合同效力的否定性评价，并不是检验合同当事人权利义务是否合法的标准。

回归本文问题，多层转分包工程中，只要实际施工人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应付款，次承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实际施工人行使代位权的条件便完全具备（建设工程领域基本不存在不能转让的专属权利，此条件可以忽略）。但是，对于实际施工人而言，代位权是依附于其对方债务人的债权而生，其行使权利应以次承包人的债权为限，且只能向上溯及一层，只能局限三方主体、两层法律关系之间，不能越层行使。如果存在三层以上甚至更多层次的转分包，最终端的实际施工人代位权将无法再触及总承包人。

［1］泉州市六方工程机械有限公司大亚湾分公司与中交广州航道局有限公司、广州合海疏浚工程有限公司建设工程施工合同纠纷。

［2］辽河石油勘探局有限公司与朱兵、江西省交通运输厅昌铜高速公路项目建设办公室、江西省天路工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷。

［3］张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷。

［4］娄望祥与孙国生、浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷。

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