关于身份关系协议的法律适用问题，《民法典》第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本篇规定。”这是立法层面给予法官的“概括授权”。具体而言，身份关系协议何时可以准用、如何准用《民法典》合同编相关规定，亟待深入研究。

一、身份关系协议的特点及其主要类型

法律效力的发生，有依法律的直接规定，也有依法律行为之创设。前者所涉法律关系为法定主义调控模式，后者为意定主义调控模式。身份关系以及基于身份关系的财产关系除了法定主义调控模式，还存在通过协议调控的现实需要和制度空间。

（一）亲属法上身份关系的特点

民法上的身份权是基于婚姻家庭法律关系产生的，包括基于夫妻关系、亲子关系、亲属关系而产生的基本身份权利。

婚姻家庭法上的身份关系具有习俗性、伦理性等特点。首先，具有习俗性的特点，“莫不受其社会环境、风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属之法律关系，多随习俗而转移”。［1］其次，具有强烈的伦理性，“亲属上之权利常与义务密切结合”“契约之自由，以惟在伦理所许可之范围以内。”［2］再次，具有团体性，“以夫妻、亲子、家长家属等超越个人的结合团体为规定之对象，常考虑全体的利害祸福，故个人色彩较为稀薄。”［3］当事人在行使身份权利时，应当尊重身份关系的习俗性、伦理性、团体性的特性。

近代以来，婚姻家庭的功能与观念发生巨变，“其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。”［4］ “所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”［5］婚姻家庭法上的身份关系虽然具有伦理性和团体性，但并不否定具有独立人格的家庭成员利用“契约”来对身份关系进行处理的可能性。出于避免繁琐规定等立法方面的考虑，婚姻家庭法采取法定主义调控对基本的身份关系的产生、变更、消灭做了基本规定，还有大量的可利用“契约”进行安排，以实现相关权利义务更加精准、妥当的配置。

（二）亲属法上身份关系协议的类型

身份关系的协议包括纯粹身份关系协议和混合型身份关系协议，前者与财产无涉，通过协议设立、变更、消灭身份关系；后者是对财产和身份关系的协同安排，协议中包括纯粹身份关系和财产关系的具体内容，两者之间存在关联。实践中，绝大部分身份关系协议是混合型的，身份关系和财产关系交织在一起。

身份协议中身份关系和财产关系有并列关系、互补关系、互斥关系等三种常见类型：

一是并列关系。当事人通过身份关系协议，将身份关系及基于身份关系产生的财产关系进行一并处理，典型的如离婚协议，包括婚姻关系的解除、子女抚养的安排、夫妻共同财产债务的一揽子处理。三者结合构成一个完整的协议，不能孤立地看待各部分的内容。

二是互补关系。当事人通过身份关系协议，在身份关系和财产关系上的权利义务之间实行某种“平衡”。如约定一方对配偶一方的陪伴义务等身份上的权利义务，同时规定如果对方减少陪伴，应当给予一定的经济补偿等财产利益。不能简单地理解为夫妻一方为获取配偶一方的经济补偿而放弃对对方身份权利的主张。

二、身份关系协议准用的性质及其适用顺序

某一具体案件中，案件事实清楚但缺乏直接可适用的法律规范，那么法官该如何裁判？此时，作为三段论中“大前提”的法律规范缺漏，对此漏洞采取不同的方法进行填补，可能会出现差异较大的法律效果。因婚姻家庭法在身份关系协议方面的规范供给不足，常出现“准用”的问题。

（一）准用的性质及其运用

1 . 准用的性质。“准用乃为法律简洁，避免复杂的规定，以明文使类推适用于类似事项之规定。”［6］“准用”是针对法律公开漏洞，这种公开漏洞的产生是立法者对相关法律问题考虑尚不成熟或有意保持缄默而采取授权的方式让法官适用法律，故而“准用”可称为“立法授权式类推适用”。

2 . 准用的主要类型。准用常常发生如下情况：拟处理的案型与拟准用的法条所规范的案型法律事实特征基本相同；两者法律事实特征不同，但引起的法律效果类似；两者法律事实特征基本相同、法律效果类似。［7］身份关系协议准用于合同编有关规定基本上属于第二种情形即法律事实特征不同，但法律效果类似。

3 . 准用的步骤。在准用中，既要考虑类似是否足以导致准用，又要考虑不同是否足以导致限制或排除准用。拉伦茨认为可分三步展开“准用”工作：“必须先澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性的观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者之间不同之处不足以排除此等法定评价。”［8］通过“规定的重要点”提取和“积极确定”、“消极确定”三步走，能否“准用”、如何“准用”，法官内心形成全面综合的判断。

准用是类推适用而非直接适用，这就意味着法官并非必须适用被准用的规范，而有自由判断的余地。“类似事项、同样处理”的正义要求能否获得保障，与法官对法律准用的经验、阅历等主观因素关系紧密。不仅如此，这种自由判断余地是个案性的，即便之前处理了“类似”案件，还是要逐案考量以决定是否“准用”以及如何“准用”。

（二）身份关系协议参照适用的顺序

民事法律有一套体系完整、逻辑贯通的概念体系。在身份关系协议“准用”时存在一个适用顺序问题。其根本指导思想是“最类似原则”，即拟处理的案型与拟准用的法条所规范的案型，通过要件事实、法律效果的综合比对，哪种规范最类似就能获得优先应用的地位，这是法律适用上“禁止向一般条款逃逸”原则的体现。

民法总则编关于“法律行为”的规定是对所有的民事法律行为提取“公因式”，相对于合同而言，其抽象程度更高，其内涵的具体化程度较低。在身份关系协议准用时候，整体而言，合同编的规定相较于民法总则编相关规定具有适用上的优先性。同理，如果婚姻家庭编和合同编均有类似规定可准用的，应优先适用婚姻家庭编的规定。

三、身份关系协议准用贯彻的价值和技术

身份关系协议中能否准用《民法典》合同编的规定以及如何准用合同编的规定，首先是由其特殊的价值追求决定的，具有浓厚习俗性、伦理性、团体性特点的身份关系，决定了当事人在签订身份关系协议时要遵从、体现蕴含在各类家庭身份关系中的价值。其次要注重法律适用的技术，其中最典型的就是类型思维，要区分不同类型问题，详加考察分析。

（一）身份关系协议准用贯彻的价值

“身份关系协议的性质”的核心要义，是指身份关系所展示出来的主要特点及其蕴含的伦理价值。有学者指出，“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐稳定，实现夫妻乃至家庭共同利益，养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。［9］这种概括是比较精到的。

《民法典》在总则第1条就规定了民事活动要“弘扬社会主义核心价值观”，在婚姻家庭编中将重视家庭文明建设的价值追求明确下来。家庭文明、家庭美德、优良家风是我国社会主义的国家制度、优良文化传统在家庭领域的集中体现。

在婚姻家庭领域，首先追求实质平等而不是形式平等。《民法典》第1041条第3款规定“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”这些群体是家庭中的弱势群体，对家庭中的弱势群体的倾斜保护不仅体现在强制性规范中，也体现在各种身份关系协议中。如父母与成年子女赡养协议中，不得约定某成年子女以不继承遗产为条件免除其赡养义务，这种约定不仅违反了法律的强制规定，也不符合伦理道德的要求。又如离婚协议中约定抚养费违约金条款是有利于保护未成年子女的，并不违法。

其次不能将个人私益强加于家庭利益。《民法典》第1042条规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

典型的如夫妻签订“忠诚协议”，约定一方不得有婚外性行为，否则，配偶另一方应支付一定的经济补偿或不利的财产处分，这种约定是对婚姻家庭的维护，并不违反法律的强制性规定，也不违反公序良俗。史尚宽在《亲属法论》自序中写到“不鹜于形式的机械的平等之虚名，而求实质的有机的平等之真谛，不偏于个人私欲之满足，而求一家之共存共荣。”［10］这正是家庭文明的重要体现。

（二）身份关系协议准用的技术

要运用类型化思维具体问题具体分析，“一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。［11］典型的如“忠诚协议”，不能笼统地说能不能签订“忠诚协议”、“忠诚协议”有无法律效力。

故而，必须抽象出如下要素，再看不同要素组合，构成的类型，再做综合分析判断：一是看当事人的意思表示是否真实，是否存在欺诈、胁迫、乘人之危；二是看所附条件是否重大且为法律所容许，忠诚协议一般只能约定配偶一方不得有婚外性行为如同嫖娼、通奸、非法同居，至于其他事项一般不能作为附条件，否则将架空夫妻双方本应承担的相互扶持、相互帮助的义务；三是看所附条件与财产处分之间是否显失公平，如约定配偶一方与第三人有通奸行为的“净身出户”，这与法律规定不符，也显失公平。

四、身份关系协议准用中的具体法律问题

（一）关于合同效力规定之准用

《民法典》第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”合同编在合同效力方面规定只有六个具体条款，有关合同效力的规定集中在民法总则编民事法律行为“法律效力”一章。

结合身份关系协议的常见类型及实践中的常见纠纷，对此类协议中有关法律效力问题整理如下：

1 . 违反法律强制性规定的身份关系协议无效。成年子女对父母的赡养义务是法律规定的强制性义务，成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。如果成年子女之间将放弃财产继承作为条件，约定某成年子女不赡养义务的，该身份关系协议因违反法律的强制性规定无效。

将这种身份关系协议归于无效还有另外两层现实的考量：其一，子女对父母的赡养不仅包括物质上提供必要的帮助，还包括身体的照料、精神的关怀；其二，对遗产的处理是父母的自主权，上述约定，其实是变相剥夺父母的遗产处置权。父母对未成年子女的抚养义务是法律的强制性义务，父母之间不能以能以离婚协议免除一方的抚养义务。离婚协议约定孩子由一方抚养，免除对方抚养义务的条款无效。

实践中，常有约定一方抚养子女并独自承担抚养费的，这要结合其他约定来判断其法律效力。离婚协议是一个整体，在约定上述条款情况下，往往不直接抚养的一方在财产上做了让步，以填补其抚养费之支出，此外不直接抚养一方也有探望子女的职责。这种情况下，就不宜认定其约定无效。

2 . 身份协议因所附条件违反公序良俗、显失公平归于无效、可撤销。引发纯粹身份关系变动的身份法律事实如结婚、离婚等不得附条件，但并非所有身份法律事实不得附条件。但因附条件而使身份关系协议有背于公序良俗，所涉身份关系协议归于无效。如有配偶者与他人约定，待其离婚后与其结婚并赠与财产。因其违反公序良俗，不仅结婚的约定无效，相关财产赠与约定一并归于无效。

又如，一些“忠诚协议”约定一方不得提出离婚、离婚后不得再婚、自愿放弃子女抚养权、探望权等，否则要给予对方一定的钱财。其严重限制了对方自由，应归于无效。

另外，附条件身份关系协议不得使财产责任显失公平，最典型的如“净身出户”的约定。《民法典》第1065条规定“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。”法律对夫妻共同财产约定列举了三种情形，并未肯定“全无或全有”的情形。“全无或全有”的财产约定势必导致双方财产利益的严重失衡。“净身出户”的忠诚协议显失公平，被约束方可以主张撤销。“知道或应当知道撤销事由之日”是从“净身出户”约定事由发生之日起算还是其他时间起算，值得研究。

3 . 身份关系协议中向对方或第三人赠与条款的效力认定应具体分析。将夫妻个人房产或共有房产赠与对方或其子女，其法律效力如何。房产赠与限于不附条件的纯粹的赠与合同，是对特定财产的赠与，其法律效力《婚姻法》司法解释三第6条对此有明文规定。

离婚协议是关于夫妻关系、子女抚养、夫妻财产等事项的一并处理，其中的“房产赠与”有赠与之名，实则缺乏赠与的意思，本质上并非赠与，而是夫妻财产分割协议，应按照《婚姻法》司法解释二第8条规定处理，不应按照合同编赠与合同的规定处理。“赠与方”无法定事由不得单方撤销“房产赠与”，如果要撤销“赠与”，需双方重新协商确定。如果离婚财产分割协议中未约定子女可直接请求“房产赠与”人向其履行，子女是否有直接、独立的请求权，法律对此没有相应的规定，实践中各地法院做法不一。

（二）关于合同履行规定之准用

1 . 情势变更制度在身份关系协议中有无适用余地。《民法典》第522条明确规定了情势变更制度。情势变更制度放在合同编中，情势变更制度是比较“合同订立时”的基础条件与超出“商业风险的重大变化”得来的，这种比较是经济利益得失的计算。财产合同中秉承的是经济利益的交换，情势变更制度体现的是交易正义。身份关系协议涉及财产分割，如一方不及时履行变更或协助变更的义务，导致财产发生价值重大贬损的，可准用于合同延迟履行之规定，而不适用于情势变更制度。故而，身份关系协议不能准用情势变更制度。

2 . 同时履行抗辩权在身份关系协议中有无适用余地。同时履行抗辩权为暂时的拒绝给付的权利，必须为当事人援用才能产生。一方请求履行债务，对方既可以在诉前也可以在诉中主张同时履行抗辩权。同时履行抗辩权在身份关系协议中有其适用余地。如离婚协议中，双方对共同所有的两套房产进行分割，一人一套，对方配合变更登记，但未约定变更登记时间或约定为同一时间，双方均可以主张同时履行抗辩权。

（三）关于违约责任规定之准用

1 . 身份关系协议中违约金条款效力的认定及其履行。身份关系协议中约定违约金条款的广泛存在于“忠诚协议”、离婚协议、父母赡养协议中。最为常见的是离婚协议中关于抚养费违约金的约定。此类违约金条款效力如何，实践中有争议。

持肯定说认为离婚协议是双方当事人的合意，在协议中约定抚养费违约金并不违反法律的强制性规定和公序良俗，并且以经济制裁的方式督促违约方履行义务有利于对未成年子女的保护。［12］持否定说认为抚养义务的履行只能适用法定主义调整方法，不应当适用违约金条款加以约束；抚养人也不应当以违约金的形式从子女的抚养费中获利；此外，一方违约给对方带来的损失无法确定，也无法衡量违约金是否过高。［13］

就本文而言，赞成肯定说的观点，采取一定的经济制裁手段督促承担抚养费的一方及时履行，并未对其人身自由利益产生损害，也有利于减轻直接抚养一方的经济压力，符合未成年子女利益最大化的精神。此外，判断违约金是否过高也无需套用合同编之规定，而应综合考量最初抚养费的设定标准、被告的经济条件、当地的经济状况等因素，不得因违约金过高导致被告生活陷入严重的经济困境。

2 . 身份关系协议中违约造成损失的认定及其责任承担。离婚协议、忠诚协议、赡养协议、遗赠抚养协议等身份关系协议中均涉及相关财产的支付或物权变动等约定义务履行问题。

结论

综合全文分析，对身份关系协议参照适用《民法典》合同编规定问题，我们可以从以下四个方面加以把握：

第一，身份关系以及基于身份关系的财产关系除了法定主义调控模式，还存在通过协议调控的现实需要和制度空间。

第二，身份关系协议的性质应从身份关系本身的特点和价值追求中探明。身份关系具有习俗性、伦理性、团体性等特点，身份关系不管是法定调控部分还是通过协议调控无不彰显家庭文明、公序良俗的价值追求。

第三，应根据身份关系协议的性质排除、限制民法典合同编相关规定的准用。典型的如情势变更原则在身份关系协议中无适用空间。

［1］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

［2］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

［3］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

［4］〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959版，第110页。

［5］〔英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959版，第112页。

［6］史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。

［7］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第175-179页。

［8］〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。

［9］王雷：“论身份关系协议对民法典合同编的参照适用”，载《法学家》2020年第1期。

［10］参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，作者自序。

［11］〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。

［12］王冬青、王小娣：“拖欠抚养费的合同违约责任——江苏南京秦淮法院判决张靖沂诉于天文抚养费纠纷案”，载《人民法院报》2014年5月29日。