编者按：本文是全国法院系统2019年度优秀案例分析评选活动中获得二等奖的案例。
关键词：民事 代理 恶意串通 合同效力 相对无效 套路贷1. 代理人与相对人恶意串通从事损害被代理人利益的法律行为无效。代理人的代理行为，来源于委托合同中被代理人的授权，又独立于委托合同；被代理人可视为独立于代理人与相对人从事法律行为的第三人，损害被代理人合法权益的恶意串通代理行为可认定为无效；无效的代理行为对被代理人发不生法律效力，属于对被代理人的相对无效。2. 以滥用代理权为由主张无权代理效果，不予支持。理由是，民法上缺乏将滥用代理权解释推定为无权代理的请求权基础。3. 代理人参加诉讼，其诉讼地位应当依照诉讼标的（即诉争的法律关系）列明。一般情况，如果当事人起诉要求确认代理的法律行为无效（例如合同无效），因其基础是代理行为无效，故代理人应当列为被告；如果当事人起诉要求撤销代理的法律行为，代理人应当列为第三人；如果当事人起诉要求撤销委托合同并撤销代理的法律行为，代理人应当列为被告。第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第一百六十四条第二款 代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。第六十六条第三款 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。4. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。一审：北京市西城区人民法院（2015）西民初字第28503号民事判决（2016年5月19日）。二审：北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6274号民事裁定（2016年9月29日）。重审一审：北京市西城区人民法院（2017）京0102民初5944号民事判决（2017年11月27日，已生效）。 王小某、王甲某、王乙某诉称：涉案房屋原属三原告父母财产，父母过世后，因继承纠纷才得知王路某私自将房屋转至自己名下。王路某辩称：我通过朋友找到郝某，郝某说可以帮助做房屋抵押贷款。为贷款，签了很多合同，也有很多空白的，卖房公证委托书是为了办贷款作的手续。我根本没想卖房，同意原告请求。王水某辩称：不同意原告请求。王路某把房屋卖给我时持有合法产权证。我作为善意第三人，完全有理由相信其有权处置其名下房屋。至于王路某如何取得涉案房屋，是否合法，是另外的法律关系。王路某和原告家庭内部出现争议，不影响该房屋买卖合同的效力。
张海某称：我和王水某不认识，不存在串通行为。通过王路某向于某借钱，具体借多少我不清楚。就让我当中间人，于某和王路某委托我做了公正借款委托，委托事项不清楚，这是他们之间的事。如果还不了钱，用委托把房产过户、买卖，于某委托我也是一样的事项。
法院经审理查明：王某（2004年11月23日死亡）与陈某（2012年6月14日死亡）系夫妻，育有王小某、王甲某、王乙某、王某一、王某二（1999年12月14日死亡）。王路某系王某一之子，王路某与宋某于2011年11月11日登记结婚。
1999年12月15日，王某取得北京市西城区月坛北街涉案房屋的所有权证。2012年6月11日，王路某作为买受人与假冒的王某签订《存量房屋买卖合同》，次日登记至王路某名下。2012年7月10日，委托人王路某、宋某经某公证处办理对受托人张海某的公证《委托书》，委托事项包括：代办理涉案房屋买卖交易手续、代办网签、代为签订房屋买卖合同、到房地产交易管理部门办理产权转移过户事宜、代为在《售房人银行开户情况说明》及划款协议上签字、代办收取相关售房款及到银行办理提款手续，委托期限自2012年8月10日起至委托事项办完为止。
2013年4月4日，张海某作为王路某代理人与王水某签订房屋买卖合同，约定王水某以总价540万元购买涉案房屋，王水某在网签前应支付定金5万元。2013年6月19日，张海某持上述公证《委托书》与王水某办理网签，记载房屋成交价格178万元。
2013年6月20日，王水某账户转账存入西城区房管局自有交易资金监管账户178万元。2013年6月26日，张海某代王路某将涉案房屋所有权人变更为王水某。2013年6月27日，张海某账户收到西城区房管局转账存入178万元（网签合同成交价）。同日，张海某将收取的178万元转账支付给于某。王路某、宋某签字并捺印的《收条》内容为，今收到王水某交来房款540万元；落款为填写日期，王水某实际未给付该款项。2013年11月2日，王水某与贾某经某公司居间签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定贾某以610万元价款购买王水某名下的涉案房屋。2014年1月6日，贾某登记为涉案房屋的所有权人。自2013年11月8日至2014年4月17日间，王水某收到贾某给付的购房款合计610万元，王水某将其中的368万元分五笔转账支付给郝某。北京市西城区人民法院于2016年5月19日作出判决：确认王路某与王水某签订的房屋买卖合同无效。王水某提出上诉。北京市第二中级人民法院于2016年9月29日作出裁定：以遗漏当事人为由发回重审。北京市西城区人民法院经重审于2017年11月27日作出判决：张海某代王路某与王水某就涉案房屋签订的房屋买卖合同无效。该判决已生效。法院生效裁判认为：涉案房屋的原产权人王某与王路某系祖孙关系，王路某于王某死亡后将涉案房屋的产权人变更到自己的名下，致使王小某、王甲某、王乙某等王某的继承人权益受损，此已为人民法院生效判决认定。后，王路某又以涉案房屋的产权人名义公证委托张海某出售涉案房屋，由此张海某以王路某的代理人名义与王水某就涉案房屋签订了《房屋买卖合同》并网签《存量房屋买卖合同》。张海某在代王路某与王水某签订房屋买卖合同前即与郝某、于某存在多笔大额资金往来，其应知王路某、郝某、于某之间的借贷关系。张海某名义上为王路某出售涉案房屋的受托人，但收取的178万元购房款直接支付给于某，并无此项权限。从签订公证委托书到张海某代为出售涉案房屋的过程，张海某并非以委托人利益为出发点从事委托事项，其真实目的亦并非代王路某出售房屋，而系抵偿借款，故张海某代王路某与王水某签订房屋买卖合同系滥用代理权之行为。王水某为郝某的舅舅，支付网签合同购房款的资金均来源于其所称王路某的债权人郝某及于某，其取得产权5个月以至少溢价50万元将涉案房屋出售，并将所得售房款大部用于支付郝某，进一步证实王水某明知张海某出售涉案房屋的真实目的在于抵偿借款，且王水某买受涉案房屋的真实目的并非在于居住，而在于协助他人抵偿借款和赚取差价。张海某与王水某通过将涉案房屋出售给王水某的方式达到清偿借款的目的，二人行为构成恶意串通，损害了涉案房屋权利人的利益，故张海某代王路某与王水某签订的房屋买卖合同应为无效。“套路贷”是当前热点社会问题，以本案为代表的以委托售房代理权为担保的抵房借款，就是最近年来的流行“套路”，衍生出的房屋买卖合同纠纷日见增多且法律问题非常复杂。案例中抽象出来的法律核心命题，即代理人与相对人恶意串通签订的、损害被代理人利益的合同效力如何认定？法律与司法解释尚未作出明确规定。这一法律命题具有十分重要的理论价值，也是民法典制订过程中完善代理制度的重要课题。出借人出借款项给借款人，要求借款人提供房屋并委托出借人代办售房、收房款或过户等事宜，在借款人到期不能还款时，代理人直接将房屋出售，以房款冲抵借款。通常情况下，双方会办理公证委托书，有的同时办理抵押登记。由于房屋价值较高或房价上涨因素，一些出借人甚至恶意躲避还款，故意造成债务人到期无法还债的事实，还经常发现委托售房人与买受人恶意串通、低价转让、循环转账、买受人购买后立即出售变现等新的情形。当事人关系主要有两种典型结构：一类是出卖人（房屋登记所有权人）起诉买受人与代理人[1]；另一类是相关权利人（如共有权人）起诉出卖人（房屋登记所有权人）与买受人，代理人可列为第三人，本案就是这种类型。此类案件的诉讼请求主要有三种类型：一是以代理人与买受人恶意串通为由要求确认房屋买卖合同无效，如本案；二是以出售房屋并非真实意思或交易价格显失公平等事由要求撤销房屋买卖合同[2]；三是以售房委托代理并非真实意思或受欺诈、胁迫等事由要求撤销委托代理进而撤销房屋买卖合同。从最近十近来的司法实践观察，以房屋买卖合同对民间借贷合同进行担保的民间借贷“套路”经历了三个阶段，形成了不断升级的三个版本：第一阶段是直接约定到期不能还款则以房屋抵债；第二阶段是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，民间借贷司法解释针对此类情况[3]；第三阶段是同一利益共同体（同一团伙）“分身”为出借人、出售房屋的委托代理人、买受人甚至还有连环转让的后手买受人几个法律关系主体。[4]当前涉借贷房屋买卖合同案件特点：一是交易方式“擦边球”，规避“流押契约”禁止性规定；二是出借方“分身术”，形式上分离法律关系；三是操作手段“捉迷藏”，房屋所权人取证难、维权难；四是争议焦点是售房交易是否为恶意串通；五是交易双方为陌生人，出借方是专业提供融资借贷的“地下钱庄”。谈到代理，通常理解是，代理行为是代理人的行为，但行为后果直接由被代理人承担。若不深究，委托代理，似乎是一个不可分的概念。若结合实际问题，以法律关系分析，并非如此。代理人的行为，为什么对被代理人直接发生效力？对自己的行为负责是民事行为能力和民事责任能力的基本要求；而在代理法律关系中，要为他人行为负责，究其根源，就在于代理行为建立在代理权基础上。那么代理权又产生于何种法律关系？“我国学理上之有力说认为系来源于代理权授与行为”。[5]将委托与代理进行区分，在法学史上首先由耶林提出。在学理上，这就是大陆法的“抽象原则”或普通法的“区别论”，即把代理人的代理权限与被代理人和代理人之间的基础关系区分开来；在可以表述为“代理权来源和基础关系的独立与区分原则”。[6]
杨立新教授讲，“代理由两个部分组成，一是委托合同，二是授权行为”。[7]委托合同，是被代理人与代理人的合同。委托并不当然产生代理权，还需要在其中有一个授权行为。代理权产生于授权行为。委托合同约定是被代理人（委托人）与代理人（受托人）之间权利义务关系，合同的内容可能是代理从事某种法律行为，但其本质用于约束二者之间的内部法律关系。在委托合同基础上的授权行为，形成代理人取得代理权的法律依据。实践中，授权行为可能是单独的权利委托书，也可能包含于委托合同。
在二者区分基础上，委托与代理存在什么样的关联？耶林认为，对于委托合同而言，委托是其内在方面，代理是其外在方面；二者是同一法律关系的两个要素。[8]因此，不能因区分原则就将委托与代理彻底割裂。有学者认为，“授权行为至少在形式上无法表现出完全独立的状态，它总是与其基础的法律关系‘生死与共’”。[9]委托合同与代理授权，作为一体两面的关系，在效力上相互影响，委托合同的效力瑕疵必然影响到代理授权的效力。本案中，代理售房的代理权来源于公证的授权委托书的授权，而实质意义上的委托合同并不存在，实质上是对房屋所有权人债务的担保。如此，这个代理权就具有双重法律属性，一是授权出售房屋的代理权，二是借贷关系中的担保。因此，代理出售房屋的买卖合同的效力就要受到四个方面的制约：一是这个买卖合同本身的效力；二是授权的效力对其影响；三是借贷关系本身的合法性和效力；四是作为代理权作为担保形式的合法性和效力。 关于恶意串通的法律规范，最常适用的是《合同法》第五十二条第二项，即恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。其适用条件是合同当事人之间恶意串通，损害合同关系以外的主体利益。本案属于代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益，不属于该法律规范的适用情形。民法总则中的关于恶意串通法律行为的明确规定。《民法通则》第五十八条第四项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。《民法总则》第一百五十四[10]延续其立法精神，但对行为人与被侵害主体进行修订。在此，行为人、相对人及被损害的民事主体，都是相对抽象的，其适用条件要比《合同法》第五十二条宽泛得多。
诸如本案情形，委托售房的代理人与买受人恶意串通，签订了损害被代理人即房屋所有权人合法权益合同，其代理签约的行为可以认定为无效。进一步讲，根据《民法总则》第一百五十四条，可作如下解释：代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的代理行为无效。因为代理行为对被代理人发生效力，由被代理人承担法律后果。若代理行为被认定为无效，那么由代理形成的被代理人与相对人之间的法律行为亦当认定为无效。“代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的法律行为无效”，可确定为裁判要旨。进一步考虑，该无效结果是因损害被代理人的合法利益发生，不同于损害国家、集体利益和社会公共利益，受损的是私法益而非公法益。对此，王轶教授提出绝对无效与相对无效相区分的原理，认为“绝对无效的合同一定是损害公共利益的合同，所以它是严重违法的合同。而一个相对特定第三人无效的合同损害的是交易关系以外特定第三人的利益，这是相对特定第三人无效和绝对无效首先的一点区分，也是一个根本性的区别。”[11]《民法总则》修订中显然注意到这个问题，突出呈现于被损害主体的范围。《民法通则》第五十八条既包含了损害国家、集体利益，也包含了损害第三人利益。从逻辑上讲，损害国家、集体利益的民事行为属于绝对无效，无须增加恶意串通的要件，故规定于恶意串通法律行为规范中，略显多余。《民法总则》第一百五十四条删除了属于绝对无效的损害国家、集体利益情形，仅保留了损害他人合法权益的相对无效情形。综上，不论从学理上分析，还是《民法总则》的立法变化上看，代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的法律行为无效，本质上属于相对无效。绝对无效与相对无效的审查程序不同。“绝对无效的合同，法官是可以主动依职权认定合同无效的。即便当事人诉争的是合同是否违约，法官审查发现合同是无效的，可以依职权认定合同无效。但是相对特定第三人无效的合同中，法官即便发现了双方的合同损害了合同关系以外特定第三人的利益，也不得依职权认定合同无效，只能当特定第三人请求法院确认合同无效时，法官才能认定合同无效。”[12]因此，只有当被代理人提出要求确认法律行为无效时，法官才得以审查。可以说，法律行为相对无效遵循的是“不告不理”原则。根据上述法律行为相对无效的“不告不理”原则，房屋所有权人或共有人等利害关系人可以作为原告提起诉讼，且只有此时法官才有权审查合同效力。代理人参加诉讼，是难点问题，比较复杂。其诉讼地位应当依照诉讼标的（即诉争的法律关系）列明。一般来说，如果当事人起诉要求确认代理的法律行为无效（如合同无效），因其基础是代理行为无效，故代理人应当列为被告；如果当事人起诉要求撤销代理的法律行为，代理人应当列为第三人；如果当事人起诉要求撤销委托合同并撤销代理的法律行为，代理人应当列为被告。 “套路贷”将借贷关系、委托代理、买卖关系分离的做法似乎规避了“禁止流押契约”规定。然而，揭开法律关系面纱，分析不动产财产价值流转过程，上述做法与“流押契约”异曲同工，违背等价交换的民法基本原则和基本价值规律。司法审判具有维护社会公平正义、营造良好营商环境的重要使命。目的解释之价值取向，应当对上述借贷市场不法行为持否定性评价。除了文义解释和目的解释，从相关法律规范出发进行体系解释。对代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的法律行为作无效解释，可以实现体系上的融贯。首先，代理人和相对人恶意串通的连带责任。《民法通则》第六十六条第三款[13]规定被《民法总则》第一百六十四条第二款[14]延续，均规定代理人和相对人承担连带责任。在什么情况下会出现连带责任？在假定上述法律行为有效的情形下，找不到连带责任的请求权基础。作法律行为无效解释，从体系上可以相互融贯。其次，依照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十四条规定[15]，贷款人与买受人存在恶意串通行为作为合同无效不予支持的例外情形，意味着可以认定为无效。最后，将滥用代理权推定为无权代理，缺乏法律依据。一是缺乏将滥用代理权解释为无权代理的请求权基础，不能随意推定；二是民法上没有滥用代理权的概念。由此，以滥用代理权推定法律行为无权代理的路径走不通，上述文义解释的推理是唯一正当性推理。
[1]例如杨国利与赵昭智等房屋买卖合同纠纷，(2017)京02民终1487号。[2]例如常浩与陈守华房屋买卖合同纠纷，（2016）京02民终589号。[3]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”。该司法解释规定的申请拍卖买卖合同标的物、偿还债务后返还差额的做法，在防止“流押契约”的同时，实现了不动产价值的有效利用。但是，该司法解释规定的情形实际上对应上述第二阶段。[4]在司法解释从调研到发布的几年期间，民间借贷经营者为规避“禁止流押契约”的法律规定，一直与法院司法实践之间演着猫捉老鼠的游戏。在“魔高一尺，道高一杖”的博弈中，借贷市场在第三阶段演变出多个“3.X”版本。代理人将房屋低价出售变现、循环转账以伪造实际支付价款的事实、短时间连环出售并过户等现象较多。这些做法使得房屋所有权人赔了房子却颗粒无收，极大损害了房屋所有权人的利益，造成与“流押”相同的恶劣后果。例如本案，当事人因较低数额的债务，最后失去了一套几倍于债务价值的房屋，得不到任何补偿。民间借贷经营者以借贷之名行侵占房产之实，他们法律专业性强，根据司法裁判中细节问题不断规避法律漏洞和事实审查漏洞，升级“套路”版本。司法实践中事实审查的难度也随着“套路”版本升级而日益增大。[5]尹飞：“体系化视角下的意定代理权来源”，载《法学研究》2016年第6期，第50页。[6]尹飞：“体系化视角下的意定代理权来源”，载《法学研究》2016年第6期，第53页。[7]杨立新：《民法总则精要10讲》，中国法制出版社2018年版，第287页。[8]参见尹飞：“体系化视角下的意定代理权来源”，载《法学研究》2016年第6期，第53页。[9]江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第46页。[10]《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”[11]王轶：“合同效力认定的若干问题”，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第159页。[12]王轶：“合同效力认定的若干问题”，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第159页。[13]《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款规定：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”[14]《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第二款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”[15]《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十四条规定：“民间借贷关系的借款人在借款时出具委托书，授权贷款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，贷款人（或其指定的第三人）在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋，借款人主张买卖合同无效的，一般不予支持，但贷款人与买受人存在恶意串通行为，或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。贷款人应当将收取的购房款扣除贷款本金、合法利息等后剩余的款项及时退还给借款人。”
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