高尔吉于1949年3月4日出生，2015年10月1日入职南京一物业公司担任保洁工作，入职时已经超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，双方未签订书面劳动合同。

2017年12月2日11时许，高尔吉在地下车库负一层与他人发生纠纷并受伤，至右第一掌骨骨折、左侧肋骨骨折。

经医院治疗，2018年1月29日出院，出院医嘱：注意休息2月。

2018年3月29日，医院出具疾病诊断证明书，建议：休息壹月。

2018年2月23日，高尔吉回公司工作，因身体不适，工作至2018年3月31日。后未再去公司工作。

2019年1月23日，高尔吉向申请仲裁，要求确认2015年10月1日至2018年4月28日期间与公司存在劳动关系。

同日，仲裁委作出不予受理通知书，高尔吉遂诉至法院。

一审法院：法律未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者，双方属劳动关系

一审法院认为，本案争议焦点为高尔吉与公司之间是劳务关系还是劳动关系。

公司认为高尔吉在2015年10月入职时，已经超过法定退休年龄，故高尔吉不具备建立劳动关系的主体资格，高尔吉、公司之间系劳务关系而非劳动关系。

法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，亦未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者。高尔吉于1949年3月4日出生，2015年10月进入公司工作时，虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故其仍具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。

公司具有用人单位主体资格。双方均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。高尔吉在工作中接受公司的管理，公司按月向高尔吉发放工资报酬，双方形成的用工关系并非劳务关系，应为劳动关系。

高尔吉工作至2018年3月底，公司认为此时已与高尔吉解除劳务关系。因高尔吉系2017年12月2日受伤致身体不适未再去公司工作，且2018年3月29日疾病诊断证明书建议高尔吉休息一个月。鉴于高尔吉遵医嘱休息一个月后未再去公司工作，亦未办理任何请假手续，故一审法院确认高尔吉与公司双方劳动关系存续期间为2015年10月1日至2018年4月28日。

据此，法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，判决高尔吉与公司自2015年10月1日至2018年4月28日存在劳动关系。

公司上诉：高尔吉入职时已经达到法定退休年龄，怎么可能构成劳动关系？

公司不服一审判决，提起上诉，理由如下：

1.一审认定公司与高尔吉之间系劳动关系错误。高尔吉是公司雇佣的员工，从事保洁工作时已经达到法定退休年龄，双方事实上形成的是劳务雇佣关系，双方并无建立劳动关系的合意。

2.高尔吉已经达到法定退休年龄，已经不具备构成劳动关系的劳动者资格。

二审法院：司法解释条文不能反推出未享受养老保险待遇或领取退休金的人员可形成劳动关系的结论，一审判决错误，必须纠正

南京中院经审理认为，本案二审的争议焦点为，高尔吉与公司之间是否构成劳动关系。

本院认为，关于用人单位招用已达到法定退休年龄人员，双方是否形成劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”高尔吉生于1949年3月4日，其于2015年10月1日到公司工作时已超过法定退休年龄，公司客观上亦无法为其缴纳社会保险，高尔吉已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定高尔吉与公司存在劳动关系。

一审法院认定高尔吉与公司存在劳动关系错误，本院予以纠正。

关于高尔吉所提出的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，其仅是针对超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应当以工伤认定的答复。高尔吉以该答复主张其与公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。

综上，公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。

二审判决如下：撤销一审判决，驳回高尔吉的诉讼请求。

案号：南京中院（2019）苏01民终5152号（当事人系化名）

小编后语：

按照江苏省近2年以来的司法实践，用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，一般按特殊劳动关系处理。

江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）中明确：“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。”

江苏高院在（2018）苏民申5794号裁定书中也认为，“用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系。双方当事人可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工。”

但是本案同样出自江苏，是江苏省会城市南京中院于2019年7月23日最新做出的一个二审判决，从判决中可以看出，南京中院并不认为双方形成特殊劳动关系，而是直接否认了劳动关系的存在，是不是意味着江苏的司法实践也在做调整？

小编陷入深思中......

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