《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。由此，在建设工程施工合同关系中，支付工程价款是发包人的主要义务，承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款；然而，工程实务中发包人欠付工程款问题比较严重；笔者阅读了1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，其中绝大部案件均涉及工程价款的问题；从1164篇裁判文书反映的情况来看，从基层法院到最高人民法院，对工程价款的争议非常大，导致建设工程施工合同纠纷案件二审案件发改率及申请再审成功率明显高于其他民商事案件。基于笔者阅读的1164篇裁判文书，并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，笔者就工程价款纠纷中涉及的70个问题分析如下，供参考。

 

一、实际施工人

 

1.自然人作为实际施工人能否取得规费？

 

答：法律法规及司法解释对此没有明确规定。最高人民法院的裁判规则并不明确，依据（2019）最高法民申5453号裁定书，自然人作为实际施工人没有取费资格，不应支付规费给作为实际施工人的自然人；然而，依据（2019）最高法民终1549号判决书，作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金（参考（2020）最高法民终724号判决书，劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。）。

 

2.自然人作为实际施工人能否取得利润？

 

答：依据（2019）最高法民终1549号判决书和（2020）最高法民终898号判决书，作为实际施工人的自然人可以取得利润。按照《建筑安装工程费用组成》的规定，工程价款包括利润。

 

3.自然人作为实际施工人能否取得企业管理费？

 

答：法律法规及司法解释对此没有明确规定。最高人民法院的裁判规则并不明确，依据（2020）最高法民终898号判决书，作为实际施工人可以取得企业管理费；然而，依据（2019）最高法民申5453号裁定书，作为实际施工人没有取费资格不能取得企业管理费。

 

4.实际施工人雇佣工人产生的相应保险费用由谁承担？

 

答：依据（2020）最高法民申4170号裁定书，实际施工人雇佣工人产生的相应保险费用由其自行承担。

 

5.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，是否支持？

 

答：依据（2020）最高法民申3929号裁定书和（2020）最高法民终1008号判决书，实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的予以支持。

 

6.层层转包中，实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人支付工程价款？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定，笔者目前未阅读到类似案件。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第23条规定，前手转包人、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的，实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款。

 

二、社会保险费、安全文明施工费

 

7.承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费是否应计入工程价款？

 

答：依据（2019）最高法民终1335号判决书，承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款。

 

8.约定社会保险费不予计取，该约定是否有效？

 

答：依据（2020）最高法民申2649号裁定书，约定社会保险费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。

 

9.约定安全文明施工费不予计算，该约定是否有效？

 

答：依据（2020）最高法民申2649号裁定书，约定安全文明施工费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。

 

三、人工费

 

10.未约定人工费调差的，是否可以按照人工费调差文件进行调差？

 

答：依据（2019）最高法民申5682号裁定书和（2020）最高法民终849号判决书，未约定人工费调差的，可以按照人工费调差文件进行调差。

 

11.人工费调差约定无效的，是否可以参照约定进行调差？

 

答：依据（2020）最高法民终1142号判决书，人工费调差约定无效的，仍然可以参照约定进行调差。

 

12.未约定人工费调差，且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的，是否可以参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差？

 

答：（2020）最高法民终912号案件中最高人民法院认为工期延误是客观事实，在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下，鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际，一审采信鉴定意见，并无不当。

 

四、管理费（转包利润）

 

13.挂靠人出借资质且参与了工程管理的，是否可以按照约定取得管理费？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定，最高人民法院的相关裁判规则也不明确。依据（2020）最高法民申2954号裁定书，挂靠人出借资质且参与了工程管理的，可以参照约定取得管理费；依据（2020）最高法民申6228号裁定书，挂靠人出借资质且参与了工程管理的，不能参照约定取得管理费，由法院按不高于约定的标准酌定管理费。

 

14.违法分包的，分包人是否可以参照约定主张管理费？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。依据（2020）最高法民申6096号裁定书，违法分包的，分包人不可以参照约定主张管理费；依据（2020）最高法民终1165号判决书，违法分包的，由法院按照不高于约定标准酌定管理费。

 

15.转包人未提供工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？

 

答：（2020）最高法民终898号案件中最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

 

16.转包人提供了工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？

 

答：依据（2020）最高法民终912号判决书，可以。

 

17.转包利润，转包人是否可以参照约定取得？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定，笔者目前未阅读到类似案例，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008.12.27）》第28条规定，转包利润法院可以收缴。

 

五、工程价款计算

 

18.按照定额确定甲供材金额计入工程价款的，是按照定额扣除还是按照实际使用的数额扣除？

 

答：依据（2018）最高法民终920号判决书，按照定额扣除。

 

 19.未约定电费计取标准的，可以按照定额计取电费么？

 

答：可以。（2019）最高法民终165号案件中最高人民法院认为，本案中，四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明，定额工程电费计取按照实际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下，一审法院以四海园公司施工期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费，对鉴定意见计取的电费予以核减，符合客观实际，并无不当。 

 

 20.已经按照定额计取了电费，承包人还可以再主张施工期间生活用水费用吗？

 

答：不可以。（2019）最高法民终314号案件中江苏省高级人民法院认为，关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担，应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费，不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为，根据鉴定人的答复，定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求，一审法院不予支持。

 

21.未约定施工电梯进出场及安拆费如何计取的，可以按照定额计取么？

 

答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以。

 

22.暂定材料价格差程序无法执行的，可以按照定额计算暂定材料价格么？

 

答：依据（2020）最高法民申3557号裁定书，可以。

 

23未约定执行相关计价文件，承包人在相关计价文件实施前已施工，并在该计价文件实施后补签合同的，是否可以执行该计价文件？

 

答：依据（2020）最高法民申3463号裁定书，不可以。

 

24.未约定甲供材税金按照定额计取的，甲供材税金可以按照定额计取吗？

 

答：依据（2020）最高法民终1008号判决书，不可以，未约定甲供材税金按照定额计取的，甲供材税金应按照实际缴纳的数额认定。

 

25.相关施工内容是按照施工图纸还是按照施工方案计取工程价款？

 

答：按照施工方案计取工程价款。（2020）最高法民终1145号中案件中宁夏回族自治区高级人民法院认为，1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元，还是按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1132474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。

 

26.相关施工内容是按照施工图还是按照竣工图计取工程价款？

 

答：按照竣工图计取工程价款。（2020）最高法民终1145号案件中宁夏回族自治区高级人民法院认为，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取（2237271＋613188）元还是按照施工图纸予以计取（1757446＋136106）元。因施工图纸是在工程开工前形成的，施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形，如按图施工，没有变动的，可以在原施工图上加盖“竣工图”标志，但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志，而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志，且有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取，应为2850459元（2237271元＋613188元）。

 

1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。

 

27.材料价格不具备加权平均法计算条件的，可以按照算术平均法计算吗？

 

答：依据（2019）最高法民终314号判决书，可以。

 

28.成品进户门是按照净面积计算还是按照洞口尺寸计算？

 

答：依据（2019）最高法民终314号判决书，按照净面积计算。

 

29.未约定总包配合费包含税金的，可以计取税金吗？

 

答：依据（2019）最高法民终314号判决书，可以。

 

30.公路工程项目中按照定额计取工程价款的，可以主张总部管理费吗？

 

答：依据（2020）最高法民终912号判决书，不可以，因为公路定额中没有总部管理费这一项。

 

六、未完工程

 

31.承包人中途退场的，安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取吗？

 

答：可以，在（2020）最高法民申3463号案件中最高人民法院认为，关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。

 

32.固定总价合同，未完工程可以按照比例折算法计算工程价款吗？

 

答：可以，（2020）最高法民终871号案件中河北省高级人民法院认为，由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。

 

33.发包人违约，承包人按发包人要求进行现场交接的，未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取？

 

答：（2020）最高法民终1113号案件中最高人民法院认为，关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。

 

 

七、合同无效

 

34.合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。最高人民法院的相关裁判规则也不明确。（2020）最高法民终849号案件中最高人民法院认为，本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。然而，（2020）最高法民申2940号案件中最高人民法院认为，案涉施工合同的工程支付条款约定，双方结算时经决算下浮两个百分点，并余下5%作为保修金。上述约定是双方真实意思表示。二审法院据此在鉴定总价的基础上下浮2%，并扣除5%的质保金并无不当。2940号案件中案涉施工合同已被最高人民法院认定为无效合同。

 

35.约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？

 

答：不能下浮。（2020）最高法民终337号案件中最高人民法院认为，工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。

 

36.合同无效，审计费约定是否参照执行？

 

答：参照执行。（2020）最高法民终398号案件中最高人民法院认为，审计费660462元。江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。

 

37.合同无效，约定劳保基金不计取的，是否可以参照约定执行？

 

答：可以参照约定执行。（2020）最高法民终1145号中宁夏回族自治区高级人民法院认为，关于劳保基金应否计入工程总造价的问题。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用。因案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，鉴定机构参照上述合同约定内容未将劳动保险基金计入工程总造价并无不当，汇丰祥公司的该部分抗辩理由成立，故对四建公司的该项异议不予采信，对其要求将劳保基金计入工程总造价的主张不予支持。

 

38合同无效，约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行？

 

答：可以参照执行。（2020）最高法民终1145号案件中宁夏回族自治区高级人民法院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条“甲方增加或减少工程范围的权利”中约定：“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，故汇丰祥公司有减少工程范围的权利，四建公司主张汇丰祥公司擅自变更合同施工范围，致使双方合同金额从2.3亿元降低至1.6亿元左右，造成其预期收益损失约2601300元，无事实和法律依据，故不予支持。

 

39.合同无效，约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以参照执行？

 

答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以参照执行。

 

40.合同无效，约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行？

 

答：可以参照执行。（2020）最高法民申3989号案件中最高人民法院认为，关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。

 

41.合同无效，但约定发包人导致的停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行？

 

答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以参照执行。

 

42.合同无效，约定相关施工内容不另行计量的，该约定是否可以参照执行？

 

答：（2020）最高法民终912号案件中最高人民法院认为，根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。

 

八、索赔与签证

 

43承包人未在约定期限内索赔，是否失权？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定，最高人民法院的相关裁判规则也不明确，依据（2020）最高法民终348号判决书，承包人未在约定期限内索赔即失权；然而在（2020）最高法民申4769号案件中最高人民法院认为，承包人是否提出书面延期报告不能成为工期逾期责任认定的充分依据，还应结合工程联系单等反映工程施工情况的证据材料综合认定。

 

44.承包人自行增加的施工内容，监理和发包人明知但未提出异议的，可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意？

 

答：（2020）最高法民终483号案件中最高人民法院认为，凯创公司上诉提出，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。

 

45.相关施工内容签证不符合约定，但承包人已实际施工的，承包人是否可以主张该部分工程款？

 

答：可以。（2020）最高法民再336号案件中最高人民法院认为，关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。

 

46.材料差价签证不符合约定的，材料差价能否计入工程价款？

 

答：不可以。（2020）最高法民再336号中最高人民法院认为，对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算，因材料的市场价格随行情不断变化，故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。

 

九、以房抵款

 

47.工程款履行期限届满约定以房抵款的，承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日期间向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人可以主张该期间的逾期付款违约金吗？

 

答：不可以。（2020）最高法民终903号案件中最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。

 

48.以房抵款约定基本内容不明确的，能否认定达成了以房抵款的合意？

 

答：（2019）最高法民申5468号裁定书，不能。

 

49.工程款履行期限届满前，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？

 

答：依据（2019）最高法民申6801号裁定书，无效；对于该约定是否无效存在争议，有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。

 

50.工程款履行期限届满后，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？

 

答：原则上有效。最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》中裁判摘要认为，对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

 

51.工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

 

答：依据（2020）最高法民终197号判决书和最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》，不可以。

 

52工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

 

答：依据（2020）最高法民申2381号裁定书和最高人民法院公报2017年第9期《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》，可以。

 

十、质量保证金

 

53.缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？

 

答：法律法规和司法解释对此没有明确规定，最高人民法院的相关裁判规则并不明确，依据（2020）最高法民终483号判决书，发包人应当返还；然而，依据（2020）最高法民终191号判决书，发包人不应当返还。

 

54.屋面避雷网部分脱落且大部分没有贯通属于质量问题还是属于未完工程？

 

答：依据（2020）最高法民终483号判决书，属于未完工程。

 

55.保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？

 

答：依据（2020）最高法民终375号判决书，不可以。

 

十一、其他

 

56.发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可以将发包人支付的款项认定为已付工程款吗？

 

答：依据（2020）最高法民终483号判决书，可依据案情，将发包人支付的款项认定为已付工程款。

 

57.承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款能否认定为已付工程款？

 

答：不能。（2020）最高法民终871号案件中河北省高级人民法院认为，关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。

 

58.承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，是否可以支持？

 

答：依据（2020）最高法民终781号判决书，除了依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。

 

59.工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，相关项目是否属于漏项？

 

答：依据（2020）最高法民终912号判决书，不属于。

 

60.工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中；相关子目是否属于漏项？

 

答：不属于。（2020）最高法民终912号案件中最高人民法院认为，鉴定意见根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。

 

61.未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人可以不承担吗？

 

答：可以。（2020）最高法民终483号案件中最高人民法院认为，关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。

 

62.承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张是否成立？

 

答：不成立。（2019）最高法民终1622号案件中，最高人民法院认为，对此，本院认为，建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。

 

63.发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？

 

答：不能。(2020)最高法民终158号案件中最高人民法院认为，开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。然而，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定，　发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

 

64.背靠背条款是否有效？

 

答：依据（2020）最高法民终106号判决书，背靠背条款是有效的。

 

65.背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗？

 

答：依据（2020）最高法民终106号判决书，可以。

 

66.“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？

 

答：依据（2021）最高法民申66号裁定书，不影响。

 

67.未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？

答：应支付。（2020）最高法民终337号案件中最高人民法院认为，本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。

 

68.发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？

 

答：这个问题存在争议。（2020）最高法民终766号案件中最高人民法院认为，现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。然而，江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人在行使抗辩权。

 

69.干旱是否属于不可抗力？

 

答：不属于。（2020）最高法民申6115号案件中最高人民法院认为，本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。此外，案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述，无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴卫忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据，不能成立。

 

通过上述分析可知，工程价款纠纷中的相关内容争议较大，涉及的相关内容亦较为复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多比如最高人民法院审理的类似案例、各地法院发布的司法性文件、是否是自然人实际施工人、是否约定社会保险费不予计取、建设工程施工合同是否无效、是否约定人工费不予调差、管理费（转包利润）、是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确、是否属于未完工程等。因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，工程、造价和法律各专业人员通力合作，以事实为依据，以法律为准绳，有理有据的提出己方主张，最大限度的取得仲裁机构或法院的支持。

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