【裁判要旨】1.《执行异议和复议规定》第28条和第29条在适用上产生竞合时，案外人可以选择适用该两条款，人民法院应予审查。如果法院未采纳案外人关于适用第28条（或第29条）的规定进行审查的主张而径行适用第29条（或第28条）的规定，则属于适用法律错误。2.《执行异议和复议规定》第28条和第29条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件，但对第27条“除外”具体指向，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位，此为执行异议之诉的本质所在。就实体权利优先顺位而言，“消费者生存权”最优，工程价款优先受偿权次之，“物权期待权”被赋予“物权”名义，但其毕竟不是既得的物权，本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先受偿权及担保物权等。也就是说，《执行异议和复议规定》第27条规定的“除外”内容包括第29条，但不包括第28条。3.《执行异议和复议规定》第29条规定是基于对“消费者生存权”优先保护所作的例外规定，故对该条第2项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形中的“买受人名下”应当做宽泛的理解，将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终604号

上诉人赵英、刘阳春因与被上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）、一审被告云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称润红公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月8日进行了开庭审理。刘阳春及赵英、刘阳春的委托诉讼代理人许晓琴，长青公司的委托诉讼代理人林雨薇、许历男，润红公司的委托诉讼代理人陈国松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵英、刘阳春上诉请求：1.依法撤销云南省高级人民法院（2020）云民初43号民事判决；2.依法改判驳回长青公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由长青公司承担。事实和理由：一、一审判决认定威信县房屋（以下简称案涉房屋）并非赵英、刘阳春在威信县的唯一住房，系事实认定错误。首先，登记在赵英、刘阳春名下位于威信县㎡的房屋，已于2005年3月3日出售并交付给胡俊万、江某，只是一直未办理该房屋的过户登记手续，该房屋实际产权人为胡俊万、江某。其次，登记在刘阳春名下位于威信县的房产，系刘阳春通过其母亲赠与方式取得的房产，而非赵英、刘阳春购买所得。同时威信县不动产登记中心于2020年12月28日出具赵英无不动产登记信息。最后，赵英、刘阳春符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定的情形，对案涉房屋享有足以排除长青公司申请强制执行的民事权益。二、一审法院以长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，并适用《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十九条的规定，认定赵英、刘阳春阻却执行的主张不能得到支持，系法律适用错误。（一）依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当优先保护交付全部房款或者大部分房款的消费者的权利，该类消费者的权利优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。本案中，赵英、刘阳春在购买案涉房屋后已全额缴纳了房款，属于前述规定中的消费者，其权利应当优先于长青公司所享有的建设工程价款优先受偿权，对案涉房屋享有足以排除强制执行的权利。（二）一审法院认定本案不适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，而应当只适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定明显错误。首先，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。其次，《执行异议和复议规定》没有规定买受人阻却享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权执行时，应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，排除第二十八条的适用。最后，赵英、刘阳春符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形。

长青公司辩称，根据不动产登记中心出具的证明，案涉房屋并非是赵英、刘阳春唯一住房。赵英、刘阳春自述2005年出售位于威信县扎西镇人民南路的房屋，但至今未办理产权变更登记，基于不动产登记中心的公信力，该转让行为不能对抗不动产登记。另外登记在刘阳春名下位于威信县扎西镇扎西街89号附1号的房产系转让并非赠与，赵英、刘阳春1991年登记结婚，2004年受让财产，该房屋属于夫妻共同财产。另外本案是否真实存在支付购房款存疑，支付金额和购房金额不一致，支付方式也与合同约定的一次性支付不同。赵英、刘阳春向润红公司支付的均为借款，享有的不是物权期待权而是债权。综上，赵英、刘阳春不能排除长青公司基于建设工程价款优先受偿权的执行请求。

润红公司述称，对赵英、刘阳春陈述事实无异议，请求支持赵英、刘阳春的上诉请求。

长青公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）云执异70号执行裁定书，恢复对扎西尚城1幢503号房产的执行；2.由润红公司、赵英、刘阳春承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年9月2日，润红公司（甲方）与赵英（乙方）签订《预缴购房款协议》，约定赵英2014年9月2日向润红公司预缴37万元，资金占用费率为3%,按月支付。2016年2月5日云南润红房地产开发有限责任公司水富分公司（以下简称润红公司水富分公司）在该协议上将37万元修改为35万元，并批注“原借37万元，现余借款35万元”，并加盖润红公司水富分公司财务专用章。2015年11月2日，云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（甲方，以下简称润红公司威信分公司）与赵英、刘阳春（乙方）签订《商品房购销合同》，合同主要条款约定甲方向乙方出售扎西尚城1幢503号房屋，套内面积113.35㎡,建筑面积132.51㎡,总金额为433,042元。乙方在合同签订即日起一次性付清房款。甲方应于2015年12月30日前交付验收合格的房屋给乙方。2014年9月2日，润红公司出具收据，载明收到赵英交纳的“预交购房款（银行转账）”37万元，庭审中赵英、刘阳春陈述润红公司将该37万款项中的2万元退还赵英、刘阳春，剩余35万元系用于交纳案涉房屋的购房款。2017年8月28日，润红公司威信分公司（甲方）与刘阳春（乙方）签订《车位买卖合同》，约定甲方将扎西尚城项目负一层12号车位向乙方出售，价格为9万元。2016年3月11日，润红公司水富分公司出具收据，载明收到赵英所交现金15万元。庭审中，赵英、刘阳春陈述该15万元与前述35万元合计50万元是用于交纳案涉房屋及上述车位的款项。2016年3月25日，润红公司出具《关于云南润红房地产开发有限责任公司收到赵英15万元资金用途的确认书》，载明赵英在该公司已预交购房款35万元，在2016年3月11日公司又收到赵英现金15万元，该15万元资金作为赵英支付购买扎西尚城1幢503号住房欠付购房尾款，其超出部分资金作为赵英购买扎西尚城地下车位的预付款，待扎西尚城地下车位定价后予以结算，多退少补。

2015年11月2日，润红公司出具《威信县扎西尚城1幢503号住房改造、露台使用权确认书》，载明确认扎西尚城1幢503号房外露台67平方米的管理权交由赵英、刘阳春共同管理，授权赵英、刘阳春将扎西尚城1幢503号房靠露台侧的飘窗自行拆除安装铝合金推拉门作为进入使用露台的通道，并对露台管理使用。2018年2月24日，威信县天源物业管理有限公司扎西尚城物业服务处与刘阳春签订《装饰装修管理服务协议（住宅区域）》，同日向刘阳春出具编号为270号的《装修入场&施工许可证》，并收取了刘阳春缴纳的物业服务费、自来水二次加压费、装修垃圾清运费等费用。

2020年9月11日，威信县不动产登记中心出具《证明》，载明查询到赵英、刘阳春共同位于威信县㎡的房产登记信息。2020年12月28日，威信县不动产登记中心出具《证明》两份，载明：“经我不动产登记中心登记系统和档案查询，自2016年6月5日至2020年12月28日，无赵英的不动产（房、地）登记信息”，“经我不动产登记中心登记系统和档案查询，自2016年6月5日至2020年12月28日，有刘阳春位于威信县扎西镇扎西街89号附1号的不动产（房、地）登记信息”。

长青公司与润红公司、润红公司威信分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年6月6日作出（2016）云民初29号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结润红公司、润红公司威信分公司价值5000万元的财产。一审法院于2016年6月16日对公司名下房产进行查封。2019年6月3日作出（2016）云执保28-4号协助执行通知书，对上述房产进行续查封，期限三年，从2019年6月14日至2022年6月13日。查封及续封均包括本案案涉房屋。一审法院作出（2016）云民初29号民事判决，认定润红公司应向长青公司支付尚欠工程款42，212，076.62元及利息、长青公司享有扎西尚城项目的优先受偿权等，润红公司不服提起上诉，最高人民法院于2019年9月25日作出（2019）最高法民终791号民事判决，驳回上诉，维持原判。因长青公司申请执行过程中，赵英、刘阳春申请停止执行，一审法院于2020年10月26日作出（2020）云执异70号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。故长青公司提起本案申请执行人执行异议之诉。

一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：赵英、刘阳春对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。在本案中，赵英、刘阳春认为其依照《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

一审法院认为，长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权的事实，已有最高人民法院作出的（2019）最高法民终791号民事判决予以确认，各方对此事实并不否认。因该房产上已设定了建设工程价款优先受偿权，故作为权利人的长青公司可行使该权利。根据《执行异议和复议规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，长青公司对案涉房屋依法享有建设工程价款优先受偿权,赵英、刘阳春阻却执行的主张不能得到支持。那么本案是否符合第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”情形，即《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条，是判断赵英、刘阳春能否排除执行的依据。上述司法解释的第二十八条、第二十九条分别是针对商品房消费者以及商品房消费者之外的一般不动产买受人提起执行异议的规定，应当依照执行异议人是否系购买登记在房地产开发企业名下商品房的情况区分适用，因赵英、刘阳春购买的是登记在润红公司名下的商品房，故其主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除执行的主张不能成立，一审法院不予支持。《执行异议和复议规定》第二十七条中的“但书”条款仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定，需严格把握适用条件，防止动摇建设工程价款优先受偿权具有优先性的基本原则。本案系赵英、刘阳春对尚登记在润红公司名下的商品房提起的执行异议之诉，应当依照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定审查是否应当支持其诉讼请求。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。一审法院认为，本案中，2015年11月2日润红公司威信分公司与赵英、刘阳春签订《商品房购销合同》，该合同合法有效且签署于案涉房屋被人民法院查封之前。对于2020年12月28日威信县不动产登记中心出具《证明》中显示的登记在刘阳春名下不动产证号尾数为989号的房产，赵英、刘阳春在庭审中称该房系刘阳春取得的遗产，但其所提交的证据显示其述称刘阳春通过遗产继承方式取得房产对应的房产证号尾数为75号、土地使用证号尾数为43号，赵英、刘阳春并未在一审法院指定的期限内补充提交上述证书之间存在对应关系的证据。另，对于2020年9月11日威信县不动产登记中心出具《证明》中显示的登记在赵英、刘阳春名下55.67平方米的房产，虽然赵英、刘阳春主张该房屋已于2005年出售并交付给案外人，但其提交的购房协议、委托书、收条等证据系对复印件的翻拍彩色打印件，在其未予提交原件且长青公司质证对该证据真实性不予认可的前提下，一审法院对此不予采信。故从威信县不动产登记中心出具的多份《证明》的内容来看，案涉房屋并非赵英、刘阳春在威信县的唯一住房，亦不符合《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。综上，赵英、刘阳春提出的其依照《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的主张无事实和法律依据。综上所述，长青公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项的规定，判决：一、准许执行云南省昭通市威信县扎西尚城1幢503号房屋；二、驳回长青公司的其他诉讼请求。案件受理费7975元，由赵英、刘阳春承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

赵英、刘阳春提交了下列证据：

证据1：购房协议原件、收条原件、威信县排水公司证明、水费缴纳历史记录、威信供电局城区供电所用电查询信息（客户名为胡俊万），拟证明：1.赵英、刘阳春二人已于2005年3月3日将原威信县计经委位于住房出售给胡俊万、江某（曾用名江春艳）；2.该房屋的水、电户头均为胡俊万，即该房屋一直由胡俊万、江某占有、使用；3.该房屋的实际所有权人为胡俊万、江某，而非赵英、刘阳春。

证据2：威信县不动产登记中心于2021年2月4日出具的证明，拟证明：1.位于威信县扎西镇扎西街89号附1号的房产，原房屋所有权证证号为威房权证2008字第××号，于2017年变更为云（2017）威信县不动产权第××号，即威房权证2008字第××号与云（2017）威信县不动产权第××号两证上房产系同一处房产；2.位于威信县扎西镇的房产系刘阳春的母亲赠与刘阳春的事实。

证据3：威信县城乡建房审批证，拟证明：1.位于威信县扎西镇扎西街89号附1号的房产系刘阳春的母亲赠与刘阳春的事实；2.该房屋修建于1986年，至今已长达三十多年，年久失修，已不适宜居住。为改善居住环境，刘阳春才购买了案涉房屋。

证据4：润红公司证明，拟证明：1.赵英向润红公司支付的37万元系赵英预缴的购房款而非借款；2.润红公司确认其水富分公司财务人员在预缴款协议上签注内容系其财务人员签注错误。

证据5：陈某证人证言、威信县不动产登记中心2021年1月7日出具的证明，拟证明：赵英、刘阳春向润红公司威信分公司购买案涉房屋未能办理房屋产权过户登记手续系润红公司及其威信分公司的原因，赵英、刘阳春二人不存在任何过错。

证据6：威信供电局城区供电所用电查询信息（用户编号为0507053045950242）、云南吉泰物业管理有限公司证明，拟证明赵英、刘阳春接房后一直居住在案涉房屋。

证据7：结婚登记申请书、居民户口薄，拟证明：1.赵英、刘阳春二人于1991年1月5日办理结婚登记；2.赵英、刘阳春及婚生子刘轩身份基本信息。

证据8：不动产登记信息查询结果，拟证明：赵英、刘阳春婚生子刘轩名下无房产，一直同赵英、刘阳春生活居住在案涉房屋的事实。

证据9：居民户口簿，拟证明：1.证人江某曾用名为江春艳；2.江某实际一直居住在向刘阳春所购买的位于威信县㎡的房屋。

证据10：离婚证，拟证明江某与胡俊万原为夫妻关系，双方于2017年3月24日办理离婚登记。

证据11：证人江某证言，拟证明登记在赵英、刘阳春名下位于威信县房屋已于2005年3月3日出售并交付给胡俊万、江某。

经质证，长青公司对证据1的购房协议、收条真实性无异议，但不认可关联性，对威信县排水公司证明、水费缴纳历史记录、威信供电局城区供电所用电查询信息（客户名为胡俊万）认为不能达到赵英、刘阳春证明目的，可能存在转租等其他情况；对证据2真实性认可，但不认可证明目的；对证据3真实性认可。该证据显示房屋面积为410平方米，足够家庭使用。另外该房屋是转让并非赠与，且转让时间发生在赵英、刘阳春婚姻存续期间，属于夫妻共同财产；对证据4真实性认可，但不认可证明目的，证明与赵英转账单中备注的内容为借款不符；对证据5、6真实性认可，但不认可证明目的，相关票据只能证明有费用支出情况，不能证明赵英、刘阳春已入住的事实；对证据7、8无异议；对证据9真实性认可，但不认可证明目的；对证据10无异议；证据11的证人证言存在自相矛盾，单位福利房大部分可以过户，同时基于不动产登记中心的公信力，该转让行为不能对抗登记。润红公司对赵英、刘阳春提交的证据均无异议。

长青公司、润红公司在二审期间未提交证据。

本院对上述证据认定如下：对赵英、刘阳春提交的新证据中除证人陈某、江某证言外的其他证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但对其能否证明当事人所主张的事实，本院将结合全案情况综合评判。对证人陈某证言，因陈某无正当理由未出庭作证，证言内容亦无其他证据相佐证，本院不予采信。对证人江某证言，与本案确认的证据内容一致的部分本院予以采信，关于江某对位于威信县㎡的房屋因系单位福利房，故一直无法办理房屋过户手续的陈述，因无其他证据相佐证，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认，另补充查明如下事实:

赵英、刘阳春于1991年登记结婚。2004年，刘阳春母亲将位于威信县扎西镇扎西街89号附1号房屋转让给刘阳春，该房屋原所有权证号为威房权证2008字第××号，总层数为5层，建筑面积为410.40平方米。2017年因合并宗地，房屋产权证号发生变更，变更后的不动产权证书为云（2017）威信县不动产权第××号。赵英、刘阳春提供的户口簿显示双方的户籍地址均为该房屋所在地。

另查明，赵英、刘阳春于2005年将登记为赵英、刘阳春共同共有的位于威信县㎡的房屋转让给案外人江某、胡俊万，但至今未办理房屋产权过户手续。

本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉,争议焦点为：赵英、刘阳春对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合赵英、刘阳春的上诉请求及审理查明的事实，本案涉及以下两个方面的问题:

一、赵英、刘阳春主张适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定排除长青公司债权执行的理由是否成立

《执行异议和复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记其名下的商品房，同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条的规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案中，赵英、刘阳春购买了润红公司开发的商品房，而润红公司属于房地产开发企业，且为被执行人，赵英、刘阳春主张本案应适用第二十八条的规定进行审查，本院予以采纳。一审法院未采纳赵英、刘阳春关于适用第二十八条的规定进行审查的主张而径行适用第二十九条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件，但对上述第二十七条“除外”具体指向，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位，此为执行异议之诉的本质所在。就本案所涉实体权利优先顺位而言，“消费者生存权”最优，工程价款优先受偿权次之，“物权期待权”被赋予“物权”名义，但其毕竟不是既得的物权，本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先受偿权及担保物权等。也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。本案中，根据生效判决确认长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，故赵英、刘阳春主张以《执行异议和复议规定》第二十八条规定排除长青公司债权执行的请求，本院不予支持。

二、赵英、刘阳春是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形

如前所述，《执行异议和复议规定》第二十九条规定是基于对“消费者生存权”优先保护所作的例外规定，故对该条第二项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形中的“买受人名下”应当做宽泛的理解，将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。本案中，虽然赵英、刘阳春主张将其名下位于威信县㎡的房屋对外转让，但刘阳春在与赵英婚姻关系存续期间受让取得位于威信县扎西镇扎西街89号附1号房屋的所有权，赵英、刘阳春提供的户口簿显示双方的户籍均登记在该房屋地址，同时该房屋面积为410.40平方米，能够满足赵英、刘阳春生活居住需求，故赵英、刘阳春不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的情形，其以此排除长青公司债权执行的请求，本院不予支持。基于赵英、刘阳春不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的情形，故对其是否符合该条款规定的其他情形，本院不再评述。

综上所述，一审法院认定事实正确，虽然适用法律错误，但裁判结果正确，故对赵英、刘阳春的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7975元，由赵英、刘阳春负担。

本判决为终审判决。

审   判   长　 郎贵梅

审   判   员　 王朝辉

审   判   员　 刘丽芳

二〇二一年六月九日

法 官 助 理　 王　欣

书   记   员　 廖　燕

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